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论政府行政中的舆论监督/赵文亮

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 16:53:29  浏览:8840   来源:法律资料网
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论政府行政中的舆论监督

赵文亮


[摘要] 媒体的不断发展,使得舆论作用及其影响不断扩大;而随着社会的发展,政府的行政权也在不断的扩大,公权力的扩大易乱用、滥用,而易滋生腐败,传统的监督方式因其自身的特点,难以积极地发挥应有的机能,而舆论监督因其自身的特点和作用方式而成为对现代政府实行监督使其规范行政的一种必然监督方式。
[关键词] 舆论监督 大众传媒 政府行政 行政权 依法行政
[The summary] The constant development of media make public opinion function and influence and expand constantly; Along with the development of society, the executive power of the government is in the enlargement constantly too. It is common the power the enlargement easy not the messy with, abuse, and the easy to breed by corruption. Traditional supervision way because their one's own characteristic, Some functions by giving play to and answer actively that difficult. Supervise by public opinion what become and implement and supervise and make their a administrative kind must supervise the way to modern governments, because of its one's own characteristic and function way.

曾有一部名为《明日帝国》的电影,影片中媒体大亨借助于媒体控制了整个国家,左右了整个国家的政治、经济、文化、军事、外交等各个方面,进而想借于此控制整个世界……这只是个虚构的故事,但在其中我们却感受到媒体所承载的舆论的巨大威力。从社会控制及社会秩序形成的角度来看,我们会发现,在今天的社会中,以报纸杂志、广播电视以及电脑网络等为形式的大众传媒的影响力正显现出愈来愈强化的趋势。很多学者将舆论监督称作为“第四权”,因为它对传统的三权构成(立法、司法、行政)的制约在许多方面一点也不屈于三者之间的制约,因而舆论监督的作用日益受人关注。
而于此同时,伴随着社会各方面的发展,政府的行政权也在不断的扩张,以前作为一个“守夜人”式的政府已不复存在 ,现代政府管理调节的社会的方方面面,公权力在不断的扩大,易乱用、滥用而滋生腐败,传统的监督方式因其自身的特点难以发挥其应有的机能,因而人们寄希望于社会舆论的监督机制,希望通过新闻媒体等公共论坛公开揭露权力滥用现象,在社会中形成一种不利于被批评者的舆论压力,促使当事人有所觉悟或有关职能机关采取措施,以达到监督和制约的目的,使得政府及其官员能更好的服务于大众。
本文正是基于这两种发展趋势而作的。

一、舆论监督的法律、理论依据及其在政府行政中的实施的原因

我们平时所称的舆论监督,实际上是一种广义上的监督,即舆论对立法、司法、行政这三方面的监督,本文主要采用的是狭义上的舆论监督,即舆论对政府的监督——具体的公民或组织表达一种对政府机构和政府官员的批评性言论的活动。这里存在的问题是作为一个批评者是否有权对政府作出批评性言论?有何法律依据和理论依据?
我国的舆论监督是有法律上的依据的:我国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这一条规定的是一般的言论自由,言论自由是舆论监督的前提,但言论自由不等于就有批评政府的权利,所以我国宪法第45条进而规定:“公民对于任何国家机关和国家工作人员享有提出批评建议的权利。”由此两条我们可知,我国公民的舆论监督权是有法律保障的。这也足见我国宪法中民主性原则的体现。
一个民主的社会中,公民是应该享有批评政府机构及其官员的权利的,因为民主的核心就是公民与国家之间的关系。根据卢梭的社会契约论的观点,政府是建立在人民同意与授权的基础之上的,政府是人民的代理人或人民的公仆,民主的基本原则是“人民主权”和“民有民治民享的政府”,政府存在的目的在于维护公民对于影响到他们的利益的公共决定都有发言和直接或间接参与的权利。既然政府是人民的公仆,应为人民的同意和为了人民的幸福而存在,由选举产生,向人民负责,所以人民批评政府为理所当然。任何一个批评政府及其官员的人都是在行使自己的权利,这一权利源于他作为一分子的一个社会整体的自治权利,他有权利检察仆人的过错,并对他认为不对或不当的行为提出批评。在现代社会里,在大多数情况下,公民由于人数太多而不能享有行使权力,不得不把权力委托给通过选举产生的政府机构及其官员。而这种检察和批评是公民在委托之后保留的民主权利。
我国是社会主义国家,人民民主专政是我国的建国理论基础,在人民民主专政的国家里,人民是社会的主人,政府机关极其官员是人民的公仆,为人民服务是其工作宗旨,其必须对人民负责,人民是主人,有权对仆人的行为加以监督。这在一定程度上可以说是社会契约论的延伸和发展。
因而,可以说 舆论监督不管是从法律还是理论的角度都是有依据的。在一个民主社会里批评政府机构及其官员的权利,是民主政治的必然要求,也是检验民主真伪和测量政治水平的一个重要标志。
那么,在政府行政过程中我们为什么要对其机构或其官员进行这种监督呢?以下我们从三个方面去分析:
首先,从政府官员个人的角度来分析。第一,从人的德性角度来看。在对待德性的问题上东西方都存有两种对立的观点:一种观点认为人性本恶。不管什么人在本质上都是邪恶的,掌握权力的也是如此,因此不加约束,就会堕落和犯罪;第二种观点认为人性本善。即人在本质上是向善的,或者生来即有恻隐之心,有一些人之为人的道德意识,但这种观点也认为如果不加以某种约束,人就会可能做出坏事。两种观点都不否认这一点,即人们在不同的条件下有不同的倾向,因此为促使或保证人向好的方向发展,现实的办法就是提供一种使他向好的方向发展或使他受以制约的力量,或者说一种监督机制,能够发现他的发展倾向,并限制他向坏的方向发展。而对于掌握公权力的人来说,阻止他滥用权力侵害公共利益的方式之一就是建立起能够有效的监督。还有一种观点认为人的德性是有等级之分的(如柏拉图认为:有人为金质铸成,有人为银质铸成,有人为铜或铁质铸成),在这种认识下,教化成为等级高者对低者的正当权力,等级低者对等级高者的监督无从谈起。但近代这种观点被否定,一切人出生时的道德品质上是没有差别,任何人在环境发生变化时都可能做出不正当行为的可能性的观念开始普及。这种平等的德性观意义在于让人们认识到:一、掌权者同普通人一样,在面临诱惑时,有可能触犯法律,侵犯公共利益,人们不会因为担任了公职就自然变得神圣起来,相反职权却有腐蚀作用; 二、除一些例外的情况,普通公民被认为是有能力评判某事某物的道德意义的。我们再从人的理性的角度来看,人类发展的事实表明,人的理性是有限的,而且这种理性极易为情感所左右,一个掌权者在做出某项决策前是不可能掌握有关决策的全部信息的,不管其出发点是否正确,都有可能做出错误的决定,为了保证这种于公众利益有关联的决策尽可能正确,监督公共决策者的决策行为是必要的,这种监督能够保证及时发现决策行为不当之处,并提供替代性建议被采纳的渠道。
其次,从政府机构的角度来分析。很多人认为一个掌权者容易腐败,易做出错误的决定,而作为一群掌权者组成的一个机构则不会。这种观点是错误的,我们可知人的根本性质在于有限的利他主义、有限的理性以及自我利益的追求,一个机构是由一群人组成的也是存在基于基本人性而随之而来的蜕变腐败的,在现实中,存在着一些政府机构为了自身的利益而侵犯别的政府机构的利益的现象,如一些机构的越权以及滥用权力的行为; 还存在着一些地方政府为了本地的利益而采取地方保护主义的政策。另外,一个政府再大,他能掌握的为正确决策所需要的信息和知识也是有限的,也可能做出不当的决策,更何况是在这个领导拥有决定权的政府机构里。所以,作为一个群体人员组成的机构里,也是会做出不当行为的,包括违法行为(我国刑法中的单位犯罪也是基于此而加增的)。
第三,从方式的选择上来分析。当然对政府的监督方式是多种多样的,但在现代社会里,舆论监督这种方式是必不可少的,从某方面来说而且是非常重要的,这是因为:
1、传统的监督方式是一种权力对权力的监督,这种监督机制的内在要求是,内部监督机制的各方式按照法律的规定相互监督相互制约的。然而,这其中却存有这样的可能,即某些部门或某些官员达成一种妥协来掩盖各自的权力滥用行为,或者达成一种合作来获得更大的利益。以权力制约权力不能绝对地保证阻止一些政府机构或官员放弃法定的相互监督责任而进行不法的合作。在实际生活中我们发现一个公共机构对另一个公共权力机构实施制约与监督的法定责任,很多的是在公共舆论压力作出的。
2、法定监督机构有效地履行责任,有赖于发现和掌握有关官员违法犯罪的充分信息。社会信息具有分散性,一个监督机构无论主动和积极,都不会收集尽全部的社会信息,况且其时间和精力是有限的,而舆论监督由于自身的特点,却可弥补其他法定监督的不足。实践中,公民或媒体的揭露提供了大量的政府机构或政府官员违法的犯罪线索。
3、与别的监督机制不同,舆论监督的信息类型与其他监督机构不完全相同。舆论监督不仅舆论监督官员的公务行为,而且还监督官员的私人行为,包括其个人的人格、道德品质,以而通过公共选举机制发挥这种监督的作用;而舆论监督对政府机构的行为,不仅作出合法性判断,而且作出合理性监督,行政权中很多法律规范是缺乏的,存在很多自由裁量的余地,而对这,舆论监督的合理性弥补了其他监督的缺陷,因而这种监督的宽广性是其他监督方式是无法方式无法代替的。
4、在一个民主社会里,政府拥有的权力来源于公民的委托,当然应接受人民的直接来自人民的监督方式。此论述在前文中讨论舆论监督的理论来源已多有提及,这里就不再论述了。

二、舆论监督在政府行政中的监督作用发挥的途径

一种事物的作用发挥是要通过一些途径和方法的,舆论监督这种监督方式也是,那么舆论监督是通过怎样的方式来发挥这种监督作用的呢?其实这是通过舆论压力的作用方式来实施的,下面我们来分析一下它的作用机制:
首先,是通过选举机制来发挥这种作用了。现在几乎所有国家实行的都是民主政府,而民主政治实施的一个重要途径就是通过选举制来发挥的,选举是要依靠选民去选的,而如果官员想竞选连任,他就必须得到选民的信任和认同,而舆论对选民有很大的导向作用,所以官员们会谨慎地注意和对待公民舆论对他们的评价。
其次,启动政府机关内部的监督机制和法定的监督机制。一个上级官员上级和机构,不仅仅对自己要求谨行慎行,对其下属机构和官员也会有这样的要求,因为其下属行为的不当也会直接影响到自身或整个机构在民众中的印象,还回到选举的原因,使自己不得不对下属或下属机构实施监督;另一方面,“权力-权力”的监督制发挥的作用是巨大的,这在传统的三权分力的理论上是很容易分析的到的,但在现实中作用发挥却是滞后的,而舆论监督会积极启动这种“权力-权力”这种强有力的监督方式。
再者,对政府及其官员进行舆论监督,可以维护和促进其自律意识。官员的自律意识有待于不断的对其实行法律道德教育,但一个人的自律意识的形成单靠他自己是不行的,上文我们从人的德性的角度分析了这样的问题,而人需要一个外在的制约力量,而舆论监督提供了这样的一种外在的监督机制。

三、舆论监督在现实中实施存在的问题

舆论监督虽有这样的作用发挥机制,但毕竟不像其他的“权力-权力”的监督方式,因而其在运行的过程中会遇到重重的障碍。在现实中,一些政府机构或官员设置了很多障碍,如:一、现实中,政府在行政过程中会出现一些问题或偏差,有些是故意的,有些是过失的,但政府为了自身的形象,也有很大程度上是为了保护政府官员自身在上级眼中的形象而保住自己的“乌纱帽”,往往对在自己的辖区内的重大事情实现消息封锁,如近年来,山西等地煤矿经常发生瓦斯爆炸或矿井塌陷事故,死伤很多人,因为在我国对一些地方出现的重大事故领导在一定程度上是要负责(这些也在一定程度是考察政绩的需要),所以,一些政府官员伙同煤矿的主要负责人对事故事情经常发生实行不报或少报,从而使自己的责任不负或减轻责任。
二、通过组织和私人的关系阻止批评性言论的发表。由于我国的主流媒体是所谓的“机关报”类型,机关报式的媒体的最大的特点是它要以所隶属的机关的意志为意志,而不能单纯的以新闻事业的规则去运作,这种类型的媒体对政府机关的依附常常导致媒体的官僚话和对公众需求的漠视,在很大程度上讲这些媒体这是作为政府对百姓宣传政策或对自己歌功颂德的工具,我们会发现,一些地方的日报晚报或电视台广播的每日尽是报道些对官员或机构的褒奖性报道,而批评性言论少之又少,即使有也只是象征性的表达几句。
三、运用组织手段或其他手段对批评手段对批评报道者进行打击报复。有一些批评报道者报道相关事件后,有可能被一些政府领导通过一些手段而被降职和免职,有些在报道中就可能遭受一些受相关领导指使的相关人员的围攻,这种事件在电视和其他新闻媒体经常报道,这在很大程度上削减了报道者的勇气和积极性,从而也很大程度上降低了舆论监督的作用。
四、对批评者提起名誉侵害的民事诉讼或刑事诉讼。动辄对新闻媒体的批评报道提起诉讼,加重了新闻媒体的压力负担,使得媒体舆论在其实施舆论监督时不得不考虑一些外在的于自身的影响,虽然这也是运用法治,这也是政府机关或官员的一种权利,但传媒不是法官,其在社会功能上的定位只是一个怀疑者而非判断者,它所需要的“根据”与判断所需要的“证据”不同,如果动辄因传媒批评非为绝对事实,而对传媒提起诉讼,认为这种怀疑缺乏如此之铁证,就阻止其发表,乃判断其罪,这将导致强势者无法受到应有的制约。
现实中,有一种看似舆论监督而非真正舆论监督方式的一种监督方式,最为典型的是近来新闻媒体报道的“吕日周现象”,吕日周是山西省长治市的市委书记,在其任长治市市委书记期间,重视舆论监督的作用,大力发展舆论监督的作用,支持长治市报《长治日报》对长治市的政府机关及官员实行监督,长治市几乎有大半的机关或官员受过《长治日报》的批评,就连长治市的副市长都受过的点名批评,当然在这种监督模式下的长治市的发展是好的,甚至可以说成为了在全国典型的模范,当然在肯定其作用的同时也要思考一下这个问题:真正的舆论监督是一种法治式的舆论监督,而这种吕日周式的舆论监督只是一种人治式的舆论监督---这和法治政府形成的理念是不相符的,这种监督效用的发挥均系吕日周一人,如果吕日周离任或调任,长治市这种舆论监督还能正常运行吗?这种监督只能算作是一种权宜之计,充其量只是政府管理官员机构的一种手段而已,这是不得提倡的:真正的舆论监督没有认为设置的禁区,实践中我们会发现有一种不成文的规律,像国家级刊报,如新华日报、人民日报等可以对国家的大小官员及机构可以实行监督批评制约,而省级刊报一般只是对一些市级的官员机构实行监督批评制约,而市县级刊报只是决不会对上级政府官员进行批评,对本级官员也很少,如果有也多只是在官员落马之后,真正的监督是没有这样的限制的;不监督自己的监督不是监督而是作秀,据报道,吕日周在任上对不用遵守交通规则的人动用了这样的方法,让其穿上一件有标识的衣服在街上站个把小时,于法制角度讲,这明显是对人格的一种侮辱,是对人权的一种侵害,而《长治日报》对此却未提及,笔者觉得只监督别人不监督自己的不是真正的监督方式;官员“钦定”的舆论监督不是真正的舆论监督,《长治日报》的许多报源都是吕日周提供的,很多报道都征求了他的意见,其实真正的监督并不应是什么人的恩赐,而是宪政制度下公民自觉行使的权利,现在不落实的有种种原因,主要是制度缺乏,公民缺乏监督意识,“怕官”,“顺民”意识太强大,管理阶层尚不习惯于接受监督。官员推动式的监督,属恩赐式的监督,不是来自体制内制度本身的动力,更重要的是激进官员的个人的行为,缺乏制度保证,缺乏广大的公民支持。而真正的舆论监督是发自民间的,来自社会结构的下层,并不是来自社会结构的上层,政府在其中充其量发挥的只能是辅助功能,只能是发挥其公权力的力量保障这种监督权的实施。
另一方面,在实际生活中,舆论监督与政府行政中这种互动关系中还存在一个关系司法审判的问题,司法审判机关在理论上讲应该是一个独立于政府行政的机关,但在现行的体制下,法院在人财物等诸方面都依赖于同级政府,在涉及政府部门或其他机构的案件中,如法院在司法过程中一味地严格依据法律,不惜开罪与他们,法院的正常运行乃至法院院长的官位还能坚持多久就成了问题,汉密尔顿有句名言:“就人类天性而言,对某人的生活有了控制权,等于其意志有控制权。”,而正是基于这种不独立,对于一些社会影响比较大的案件,新闻媒体常常形成一种不利于司法审判的一种导向,一些案件法院没有判决结果前,这种舆论形成的所谓的“道德法庭”已有了自己的判决结果,一些政府部门基于这些于自己的压力与本辖区的稳定的考虑,常常对审判机关实施压力,而审判机关基于多方面的,很可能也同于这种舆论导向。而这是很不利于司法的审判,也不利于政府的行政。

四、正确发挥舆论监督作用的制度构建

在舆论监督与政府行政的互动的关系中,我们应该有一个好的制度构建,进而更好发挥政府于现代社会中的功用,在这方面,我比较赞同学者侯建提出三个制度构建理论,即:制约、对话、共信。
在“制约”方面。侯建认为人类的监督方式有三种:以权力制约权力、以道德制约权力、以权利制约权力。而这在三种制约方式上,侯建认为舆论监督只是权利制约权力的方式。我认为这有些太狭窄,其实这三种制约方式在舆论监督中是兼而有之的,依学术大师福柯的观点,权力与知识是连带的,是话语中的发生的权力的知识型构成,并且是权力与知识通过媒体这种载体发生昧味关系的表征,人类不仅仅处于法律的监督之下,而且还置于媒体织就的“舆论之网”中,身不由己的接受现代媒体的言语、声音、图象等自身迁移默化的控制,因而,从这个方面来讲,舆论监督也是一种权力的展现,当然,这种权力与公权力相比逊色了一些,但权力与权力对抗中的作用是不可忽视的;再者,舆论监督在一定程度上也是一种道德监督,在很多方面对某事进行合法性的评价,而且还对其进行合理性评价,而这道德标准的评价对权力也有很大的影响力,至于权利对权力的监督,前文多有提及(言论自由、选举权等)。
在“对话”方面。对话是一种和平而非强制性的交往活动,是一种平等而非高下等级相殊的交往活动,它是公民与政府相互了解的重要途径。对话也是一种相互沟通,相互了解的过程,它可以疏通政府与公民之间的隔膜,增进彼此之间的真诚了解和相互沟通,它可以直接促进公民和政府获得更多的真实信息,它还可以增加公民和政府之间的相互信任,鼓励公民关心国事,积极参与推动政府戒除官僚作风,贴进民情,相信群众和依靠群众,陈弘毅先生在其有关西方社会的法律精神的文章中曾写到:“沟通理性的体现在于自由开放,不受权力关系规制的情况下,诚意的进行讨论协商,相互交流意见,尊重并全心全意地尝试了了解对方的意见,大家都尊重以理服人的原则,摆事实,讲道理,唯理是从,不固执己见,从善如流,以达成共同的认识,并根据此共识来治理社会,或以此作为有关社会政策或安排的基础。”在实际行政中我们会发现我国政府在这方面已有所改进,比如“听证制度”的推行,虽然还只是在一些政府服务的定价方面,只是在北京上海深圳等发达城市,但我们看到了一些政府较之以往的进步,这其中听证的组织者以往的单独决策转化为组织者和百姓的平等协商共同决策,这正是一个平等对话的过程,有利于政府的决策的实施,也有利于百姓的响应和心服口服的遵守;还有就是“新闻发言人制度”的推行,这一个制度最让人感受到的是在“非典”时期,政府的有关机关发言人定期发布有关信息,接受新闻媒体记者的提问,以满足社会大众对相关知情权,这在某方面是对过去政府信息封锁的一种挑战,这也有利于公众对政府行政服务实施监督。
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北京市林业植物检疫试行办法

北京市政府 市林业局


北京市林业植物检疫试行办法
市政府 市林业局



第一条 为防止为害林业植物的危险性病、虫、杂草传播蔓延,保障林业生产,巩固首都绿化成果,根据国务院发布的《植物检疫条例》(以下简称《条例》)和林业部制定的《植物检疫条例实施细则(林业部分)》(以下简称《细则》),结合本市具体情况,制定本办法。
第二条 本市行政区域内的林业植物检疫,必须全面执行《条例》、《细则》和本办法。
应施检疫的林业植物和林产品,包括:乔木、灌木、干果、鲜果、竹类、热带植物、药用植物、野生珍贵花卉。
第三条 本市林业植物检疫工作由市林业局主管,县(区)林业局负责本县(区)林业植物检疫工作。市、县(区)林业保护站具体执行林业植物检疫。
市、县(区)林业保护站设林业植物检疫员,由市林业局根据《细则》规定的条件审查批准,发给《森林植物检疫员证》。
第四条 林业部制定的《国内森林植物检疫对象和应施检疫的森林植物、林产品名单》和市林业局制定的《北京市林业植物检疫对象和应施检疫的林业植物、林产品补充名单》以及农牧渔业部制定的《农业植物检疫对象和应施检疫的植物、植物产品名单》(果树病虫害部分),均为本
市各级林业保护站执行检疫的依据。
第五条 局部地区发生检疫对象的,应划为疫区。疫区内的林业植物生产经营单位或个人,必须按检疫部门要求,采取封锁、扑灭和控制措施,防止检疫对象传出。
在较大范围内普遍发生检疫对象时,应将该范围内未发生检疫对象的局部地区划为保护区,采取保护措施,防止检疫对象传入。
疫区和保护区的划定、变更和撤销,由市林业局报市人民政府批准,并报林业部或农牧渔业部备案。
第六条 市、县(区)林业保护站对新传入的检疫对象和其他危险性病、虫、杂草,应及时查清情况,采取封锁和扑灭措施,并报告同级人民政府和上级林业主管部门。
第七条 从外省(市)调入林业植物、林产品的单位和个人,必须事先向市林业保护站提出检疫申请,由市林业保护站向调出单位提出检疫要求。经调出单位所在省(市)林业植物检疫机构按要求检疫合格并签发《植物检疫证书》后,方可调入本市。
第八条 市、县(区)林业保护站对调入本市的林业植物和林产品可以进行复检,发现带有检疫对象的,调入单位或个人应按市、县(区)林业保护站的要求处理,并对运输工具、包装物、存放场地以及其他可能附着检疫对象的物品进行除害处理。
第九条 凡从本市调出林业植物、林产品的单位和个 人,必须事先按调入省(市)林业植物检疫机构的检疫要求,向市林业保护站报检,经市林业保护站检疫合格并签发《植物检疫证书》后,方准调出本市。
第十条 铁路、公路、航空等运输部门和邮政部门,凭有效期内的《植物检疫证书》承办林业植物、林产品的运输或邮寄。运进或邮进本市的林业植物、林产品,由承运单位、邮政部门核查其《植物检疫证书》,发现问题时,通知市林业保护站处理。
第十一条 苗圃和林业植物种子繁育基地的林业植物和林产品,由市、县(区)林业保护站进行产地检疫。经产地检疫合格的,可以在本市县(区)之间调运;需调出本市的,可凭《产地检疫记录》换领《植物检疫证书》。
第十二条 从国外引进林业植物种子、苗木及繁殖材料,必须经市林业保护站批准,必要时还要报国家植物检疫机构批准。引进后必须集中隔离试种。隔离试种时间,一年生植物不得少于一个生育周期;多年生植物不得少于两年。隔离试种期内,由县(区)林业保护站定期观察、记录
。经试种确未发现检疫对象的,准予分散种植;发现带有检疫对象或其他危险性病、虫、杂草的,由引种单位按林业保护站的要求及时处理,不得擅自扩散种植。
第十三条 接受林业植物检疫的单位和个人,应按规定交纳检疫费。检疫过程中的除害处理费用以及除害所造成的经济损失,均由接受检疫的单位和个人承担。
第十四条 凡违反《条例》、《细则》和本办法的,由市、县(区)林业保护站查封或没收非法调运、引进的林业植物或林产品,并根据情节轻重,对责任单位或责任人处以非法调运、引进林业植物或林产品价值五倍以下的罚款。造成经济损失的,责令赔偿损失;抗拒林业植物检疫人
员依法执行职务,违反治安管理的,由公安机关依法处理;触犯刑律的,交司法机关依法追究刑事责任。
第十五条 林业植物检疫人员徇私舞弊,玩忽职守,滥用职权,情节较轻的,给予行政处分;情节严重,触犯刑律的,交司法机关依法追究其刑事责任。
第十六条 本办法由市林业局负责解释。
第十七条 本办法经市人民政府批准,自一九八六年七月一日起施行。
北京市林业局



1986年6月5日
  余劲松 中国人民大学法学院 教授 , 陈正健 中国人民大学法学院

  关键词: 境外投资/核准制度/行政许可/公共利益

  内容提要: 我国境外投资核准制度有助于维护我国的安全和利益,保证境外投资健康发展。但是,这一制度也存在某些问题,如核准范围模糊,核准条件采取肯定列举式不尽合理,以及核准机关及其权限存在冲突或重叠等,对中国企业境外投资构成了障碍。为进一步适应我国经济发展和境外投资的需要,对这一制度进行改革势在必行。境外投资核准制的改革方向是缩小境外投资核准的范围,避免双重核准,逐步向自动许可制及登记备案制过渡,并健全、完善其他相应的配套制度和措施。

  我国境外投资核准制度是规制境外投资的重要手段,实质上是对我国企业境外投资权利(机会或资格)的一种再分配,是对企业经济活动的一种政府管理。我国对企业境外投资从早期的严格审批制到2004年确立的核准制,经历了一个逐步放松管制的发展历程,基本适应了我国经济发展和企业“走出去”的客观需要。我国现行境外投资核准制度包括商务部主管的企业境外投资核准制度和国家发展改革委员会(以下简称国家发改委)主管的境外投资项目核准制度两部分。其相关规章制度主要包括:2009年商务部《境外投资管理办法》、2004年国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》,以及2011年国家发改委《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》(以下简称《通知》)等。随着我国经济的快速发展和外汇储备的迅速增长,我国需要进一步鼓励企业“走出去”,发展境外投资,而现行境外投资核准制度无论是在核准范围还是在核准机关和程序方面均存在一些问题,对投资者境外投资构成一定的障碍。本文拟从境外投资核准范围、核准机关、建立和完善登记备案制,以及健全和完善其他配套制度和措施等四个方面,来讨论我国境外投资核准制度的改革问题。

  一、境外投资核准范围与条件及其改进

  (一)境外投资的核准范围与条件

  我国对境外投资核准分为两种,一是由商务部及省级商务主管部门对企业境外直接投资进行核准,凡属规定情形的企业境外投资均须报商务部或省级商务主管部门核准,[1]企业凭商务部门颁发的《企业境外投资证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续,并享受国家有关政策支持。另一种主要是由国家和省级发改委对境外投资资源开发类和大额用汇类项目的核准,可称之为项目核准。资源开发类项目指在境外投资勘探开发原油、矿山等资源的项目,中方投资者的投资额以限额(2004年为3000万美元,2011年放宽到3亿美元)为界,分别由国家发改委和省级发改委核准。大额用汇类则指资源开发领域外的项目,中方投资额以限额(2004年为1000万美元,2011年放宽到1亿美元)为界,分别由国家发改委和省级发改委核准。[2]投资主体也须凭发改委的核准文件,办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。

  核准条件包括形式条件和实质条件两个部分。商务部《境外投资管理办法》采用否定式列举的方式规定核准的实质性条件,即凡是有规定的情形的境外投资都不予以核准;[3]国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》则采用肯定列举的方式规定了核准条件,即境外投资必须符合规定的情形才能予以核准。[4]

  我国之所以对上述范围内的境外投资实行核准,主要涉及以下考虑因素:

  1.国家主权、安全和公共利益。境外投资可能会涉及到国家主权、安全和公共利益。例如,如果中国企业到那些与中国未建立外交关系、或者受到国际制裁的国家去投资,就可能影响到中国的国家主权和利益,涉及到中国承担的条约义务和国际声誉,或者可能影响我国与其他国家的关系。又如,如果中国企业将国家禁止出口的特有工艺和技术(特别是涉及军事和国防的技术)用于境外投资时,可能会造成这些特定工艺和技术的泄漏和外流,从而影响到中国的安全和公共利益。[5]

  2.国家的外汇管理。境外投资会直接影响到国家的国际收支平衡,因此对于实行外汇管理的国家来说,对境外投资用汇也会采取某些限制措施。例如,韩国以前也曾经对境外投资依据用汇额度进行审批。我国人民币目前还不能自由兑换,资本项目还存在一定程度的管制。一国的货币自由兑换必须具备一定的条件,包括汇率和利率市场化、宏观经济健康稳定、金融市场及监管体制完善、企业具有国际竞争力等。我国目前仍处于经济转轨时期,还必须循序渐进地推行有关改革措施,为人民币自由兑换创造条件。因此在这种情况下,我国政府对境外投资根据用汇限额进行核准具有必要性。随着我国近些年来外汇储备的增长,对境外投资用汇限额的核准范围也在逐步放宽。

  3.产业政策。为使境外投资符合我国的经济和社会可持续发展的需要,就必须对境外投资实行产业政策导向,促使境外投资有效、有序、协调、健康发展。[6]实行核准制,可以有效地防止企业境外投资时投向我国法律禁止经营的行业、或我国缔结或参加的国际条约规定禁止投资的其他产业。对于资源开发类产业来说,通过核准制,可以引导企业有序、协调的进行境外投资,防止中国企业海外竞标时可能发生的内部相互倾轧和恶性竞争,影响我国国内经济发展。

  (二)核准范围与条件方面存在的问题及其改进

  境外投资核准范围和条件涉及到公共利益与私人利益的平衡问题。公共利益一般被认为是相对于私人利益的概念,具体是指“在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限,否则全体国民就会蒙受严重损害”。[7]当公共利益与私人利益发生冲突时,一般认为公共利益优先于私人利益。公共利益优先性的确立在一定意义上就为政府规制经济活动提供了理论上的支持。正是基于此,中国境外投资核准制度实际上确立了一种公共利益优先于企业的境外投资权利(机会或资格)的预设,即国家对境外投资者投资权利(机会或资格)进行限制,是为了维护国家的公共利益。但是,对这种以维护公共利益为目的的政府规制,也必须予以限制,没有限制的政府干预既会损害私人利益,也会最终侵害公共利益。[8]因此,现行的境外投资核准范围和条件还需要改进或改革,限制和缩小其范围,明确其条件,增加透明度。

  例如,境外投资大额用汇类项目的核准应加以明确和限定。国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》只是规定大额用汇类项目要实行核准,但对何谓“大额用汇”却没有定义。依据此规定,中方投资额1000万美元以上的由国家发改委核准,1000万美元以下的由省级发改委核准;《通知》中虽然将限额放宽到1亿美元,但两个文件均没有规定下限,即从多少数额的外汇额起才构成大额用汇类项目。由于没有用汇下限额的规定,实际上就变成所有的境外投资都必须经发改委核准,无论你用汇额度多少,哪怕你只用1美元,也同样需要省级发改委的核准。显然,这一核准事项需要修改。商务部《境外投资管理办法》规定中方投资者在1000万美元至1亿美元的投资者要报省级商务主管部门核准,这似乎表明1000万美元以上即为大额用汇类,但1000万美元以下的境外投资仍要经过核准,只不过形式简便了些。可见,这些规定并没有体现仅对大额用汇类境外投资进行核准的立法初衷,降低了政府核准的效率,给企业境外投资增加了负担和成本。

  又如,从产业政策上看,须经核准的应该主要是那些法律禁止境外投资的产业,以防止危害国家的安全和利益。对于鼓励境外投资的产业,原则上没有必要实行核准制。从2006年7部委联合发布的《境外投资产业指导政策》看,资源开发类产业属于鼓励境外投资的,但目前对此类境外投资项目要求核准。这样做在很大程度上是为了防止资源开发类项目境外盲目投资与自相竞争。通过核准制对资源开发类项目予以协调与监控,从目前来看具有必要性,但是也要看到,这种协调与监控不一定非得采取核准制的手段。从市场经济的角度看,通过完善公司治理制度,推行行业协会管理,结合政府的备案制和事后监管制度,也可以达到同样的效果。因此,随着我国市场经济的发展和完善,对境外投资产业的核准范围也应逐步缩小。

  此外,对于境外投资核准条件来说,采取肯定列举的方式和否定列举的方式的效果明显不同。如果采用肯定列举式,即要求境外投资符合某些公共利益的要求才能获得核准,这就不仅要经过较长时间的实质审查才能作出判断,而且也将能获得核准的境外投资限定在符合公共利益的较小的范围内,范围外的其他投资则不能获得核准;而若采用否定列举式,即境外投资只要不违反公共利益的要求就能获得核准,这就不仅程序更为方便快捷,而且也把不能获得核准的境外投资限定在一个很小的范围内,其它的大部分投资只要符合条件即可获得核准。核准制不同于审批制,相对而言,核准条件采用否定列举式能扩大企业境外投资自由权利的范围,限制政府规制境外投资活动的范围,并使核准制更为简便和具有效率。

  二、境外投资核准机关及其改革

  (一)核准机关及权限

  依据前述规定,中国企业境外投资核准和境外投资项目核准,分别由商务部和国家发改委两个政府部门行使核准权。

  对于企业境外投资来说,依据2004年商务部《关于境外投资开办企业核准事项的规定》,商务部是境外投资开办企业的核准机关,各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府商务行政主管部门(以下简称省级商务主管部门)受商务部委托对中央企业之外的其他企业在附件所列国家投资开办企业进行核准。而2009年商务部《境外投资管理办法》明确规定了“商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准”,[9]而且对商务部和省级商务主管部门的权限划分作了较为明确的规定。[10]

  对于境外投资项目而言,根据2004年国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》,核准机关为省级发改部门、国家发改委和国务院,并对核准机关权限进行了明确的划分。这一规定在2011年的《通知》中得到了沿用,并对《境外投资项目核准暂行管理办法》中核准机关的权限进行了改进:(1)明确区分了地方企业和中央管理企业;(2)提高核准投资额上限,即省级发改部门的核准项目限额由原来的资源开发类项目3000万美元以下修改为3亿美元以下,非资源类项目1000万美元以下修改为1亿美元以下。

  商务部和国家发改委对境外投资实行分级核准,不仅给企业提供了便利,而且有利于提高核准的工作效率,还为企业进行行政复议以及行政诉讼提供了便利。

  (二)核准机关及权限方面存在的问题与体制改革

  商务部和国家发改委根据各自的规章都对境外投资行使核准权,两个部门在核准事项和权限上有一定的分工,但也有相互重合或重叠之处,从而导致企业境外投资时要经过双重核准。例如,根据商务部和国家发改委的上述规定,前往未建交的国家、或特定的国家和地区(如受国际制裁的国家、发生战争和内乱的国家)的境外投资,其投资项目要经过国家发改委核准,同时其投资也要经商务部核准。又如,对于大额用汇类境外投资,商务部和国家发改委也都根据类似的用汇额有核准要求。再如,凡属资源开发类境外投资项目,均需经国家或省级发改委核准,但根据商务部的现行规定,地方企业开展的能源、矿产类境外投资,应报省级商务主管部门核准。因此,如果一家地方企业准备进行1亿美元以下资源开发类的境外投资,按照商务部和国家发改委的相关规定,就必须既要向省级商务主管部门申请核准,同时也必须到省级发展改革部门申请核准。这就出现了两个核准机关同时对一项境外投资进行双重核准的现象。如果一家地方企业准备进行1亿美元至3亿美元之间的资源开发类项目,按照商务部和国家发改委的相关规定,它必须向商务部申请核准,同时还必须到省级发展改革部门申请核准。这就出现了同样一笔境外投资申请核准时,核准机关级别不匹配的问题。