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从“深圳拒卡”谈“履约技巧”/房德权

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 17:53:48  浏览:8856   来源:法律资料网
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从“深圳拒卡”谈“履约技巧”

北京市德权律师事务所 房德权 王娜

五月中旬深圳四十多家零售企业通过深圳零售商业协会与深圳银行进行协商,希望银行方面可以把信用卡服务费作相应调整。至五月底因双方谈判底线差距太大,深圳刷卡收费标准谈判以失败而告终。继而深圳四十多家零售企业为避免巨额的信用卡手续费支出成本在六月初以“系统维修”为由拒绝消费者使用信用卡进行消费。从而引起所谓的“银商大战”,一时间闹的沸沸扬扬。现在据说深圳银行界为使收费更加合理正在制定相应的收费细则,深圳零售商拟定六月末再一次的罢刷行动也没有实际执行,可以说现在这一事件已基本平息。
作者一直在关注“银商大战”的进展情况并对其进行分析,从而在如何更好的维护客户正当合理的权益也多了些思路。现总结一下,与大家共同探讨进步。
不容否认银行与信用卡特约商户之间的合同关系。只不过在消费者刷卡消费习惯迅速形成的情况下,商家为消费者刷卡消费支付出的成本也迅速提升。就深圳42家特约商户2003年的调查情况来看:当地42家参加谈判的零售商,2003年的刷卡消费额46.69亿元,比上年增加了382%,仅交给银联的手续费高达4659万元。可以说消费者刷卡消费已经成为深圳零售商的不能承受之重。
可以说银商之间的合同在履行的过程中因客观环境的变化使合同双方的利益分配出现了严重的失衡。在这种情况下如何更快更有效的改变商家的不利局面?对此我所律师展开了广泛的讨论,作者做出以下分析:
第一、 能否依据合同法第七十七条与银行进行协商而变更合同?
依据合同法第八条之规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。在认定此合同合法有效的前提下,那么信用卡特约商户能否依据合同法第七十七条:“当事人协商一致,可以变更合同”。在与银行充分协商的基础上对信用卡的手续费作相应调整?但这一方案在现实生活当中很难操作。合同在性质上基本上认定是一个合法有效的合同,在外在条件变更的情况下得利的一方居于完全主动的地位。谈与不谈,对合同作不作变更是他的权利而不是义务,而利益相对受损的一方则居于很被动的地位,履行合同就意味着利益遭受重撞,不履行合同就是违约要承担相应的法律责任。所以说对于利益遭受损失的一方基本上没有谈判空间。这也是特约商户通过当地零售协会谈判失利的根本所在。
第二、能否认定这是一个显失公平的合同,从而由特约商户单方面请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销?
依据合同法第五十四条之规定:只有在订立合同时显失公平的合同才可予以变更或撤销。而当初特约商户与银行签订此合同是基于其不想放弃高端客户在意思自治的情况下签订的合同,而且当年中国信用卡消费量很小,完全在特约商户的承受范围之内。所以很难认定银商在签定合同时就显失公平。
第三、能否适用情势变更原则来改变商户的不利局面?
大家知道自1999年新合同法实施以来,无论在立法上还是在司法判例中我们更是想维护一个合同的稳定性,而“情势变更原则”因不利于维护合同的稳定性已有过时之嫌,,同时这一原则也为一些人规避商业风险提供了可乘之机。目前这一原则在司法中基本上得不到支持。
第四、能否利用垄断的条款来主张商户的合理利益要求?
从事实上来看目前在我国的确不存在与银联相竞争的另一些组织或机构,服务费的收费标准由央行制定,定价机制存在不透明性,而与此同时商户也没有更大的选择余地,可以说在一定程度上银联很有垄断的嫌疑。但我国目前没有反垄断法,对垄断的认定缺乏法律依据及相应的标准,等待垄断法的出台似乎是远水解不了近渴。
第五、能否适用法理中的法的价值在于“秩序”和“正义”来主张商户的权利?
我们都知道法的价值表现为法的秩序与法的正义。法的秩序是指人们在社会生活中依照既定的法的规则、原则行事,从而在行为上体现着规则性的秩序状态。而法的正义是指法的规则系统在最广泛地主体范围内符合人们的理想性要求,具有可接受性,具有普适性。法的秩序的形成最终有?于法的规则系统的正义性。所以说秩序是形式上的正义,而正义是实质上的秩序。正义的一个重要的表现就在于其公平性,而公平性一旦失去,秩序就随时面临被打破的危险。所以我们立法部门可以通过对不公平“规则”的变更来维护法的秩序。但这样话题好象扯的很远,而且在这其中作为特约商户命运是掌握在别人的手里,不具有效率性。而且在司法实践中利用法学理论来作审判的少之又少,而且利用这一条似乎也超越了法院的职权范围。
基于以上分析,签订合同时公平合理的利益分配原则在社会客观环境发生较大变化时,在合同的履行过程中就很有可能使的利益平衡点出现重大移位。对利益所得严重失衡的一方就出现了一个两难境地,履约是割左脚,违约是割右脚。这个时候利益显失公平的一方该何去何从?这个时候我们作为律师就要帮我们的客户进行衡量,到底采取什么样的措施能最有效率最有程度的维护客户的合理利益?
所谓“不破不立”,可以建议我们客户采用“两害取其轻”的理论,使用一些履约技巧将合同的相对方拉到谈判桌前,共同来制定一个相对公平合理的利益分配原则。在符合以下几个条件时强制违约的应该是一个可以考虑的履约技巧。
第一、在目前的法律框架内已经达不到解决问题的目的。
我们作为律师负有维护法律尊严与市场稳定的职责,应该督促我们的客户要依法行事,依约行事。如果在法律的框架内能够使客户的合理利益要求得以维护还是应该在采取友好协商的方式来争取自己的合理利益要求。
第二、 合同的平衡点已经严重偏离,继续履约会阻碍一方的发展,使其发展失去可持续性。
如果利益平衡点没有严重偏离,在双方可以承受的范围内就不存在强制违约的必要,毕竟一般来说合同应该是双方均得利的条件下才能达成。在利益基本一致的情况下违约是双方的损失。所以只有在继续履行合同对合同的一方是一种长期严重的损害时才有必要来强制违约。
第三、 合同双方利益联系紧密,合同的相对方在一定程度上具有不可替代性。
我们违约目的在于能促使合同的相对方来适当的考虑到合作伙伴的利益。使合同相对方能意识到目前自己的得利行为使不可或缺的合作伙伴难以生存,长此以往对双方都将造成严重的损害,从而在心理上能接受谈判并愿意作出适当的让步。反之如果违约方在现实中很容易被其他第三方予以替代,强制违约必然会导致没有违约方向法院提起违约之诉,随之下来可能就是判决违约方继续履行合同或者赔偿损失,这样强制违约方就失去了违约的意义。所以只有违约方能够基本肯定自己是另一方不可缺少的合作伙伴时使用才能以较小的损害换得较大的利益。
根据以上表述,在合同的履行过程中继续履约将使我们的客户遭受显失公平的利益损失的情况下,我们可为客户提供一个履约技巧:即“两害取其轻,以破促立”。通过强制违约来促使合同的相对方愿意坐下来谈判,制定出一个相对公平合理的利益分配原则,使合同的当事人达到双赢甚至是多赢的状态,使法的具体表现形式与法的本位价值达到完美的契合点。最终既刺激了合同当事人履约的积极性,也有利于社会经济的可持续发展。


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我国公用企业垄断法律规制的实施障碍及其对策研究

王保信



摘要:本文分析了我国公用企业垄断法律规制的几大实施障碍,进而提出排除障碍的相关法律措施。
关键词:公用企业 垄断 法律规制 实施障碍 法律措施


一、我国公用企业垄断法律规制的实施障碍
中国公用企业垄断的法律规制已经启动,然而,实施成效却不尽如人意,这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍:
(一)公用企业垄断法律规制的制度基础不完善
反垄断必须有良好的制度基础,包括法律和政策。首先,市场经济国家在反垄断时,都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述,我国至今尚未出台《反垄断法》,其他专门性立法也很不成气候,可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中,难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款,中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次,在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制,建立管制制度(如市场准入、价格确定以及普遍服务等)时,还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下,管制制度还具有过渡性质的反垄断功能,如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则,我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视,管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实,管制体系的不健全,可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。
(二)缺乏充分的反垄断预警系统
在反垄断的法律规制中,应当有发达的信息系统提供充分的信息,帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时,应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是,我国的实际情况却是,政府部门或刚愎自用,或另有他谋,总是不愿意广开言路,决策程序过于封闭,难免出现决策错误,或将好事办成了坏事,或让少数人得利而大多数人受到损害。
(三)市民社会发育不良,消费者运动发展不充分
市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态,是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家,市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统,它自身可以从内部建立起必要的秩序,而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体,具有独立人格和自立意识、不存在人身依附(包括行政性依附),彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量,抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来,我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化(社会化)和经济运作的市场化方向迈进,其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成,市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是,在以市场失灵为前提的自然垄断面前,围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且,中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶,面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量,哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下,哪里还能想起为自己的合法权益而战呢?
消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益,改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国,并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程,也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现,目前,消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是,我国消费者运动起步较晚,消费者的素质普遍较低,各级消费者组织的维权活动经验不足,并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用,也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。
二、法律对策
(一)法律规制的原则
其一,垄断经营与自由竞争并举
对于公用企业的垄断经营,并不是完全消除,而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分,把自然垄断性业务从其他业务中分离出去,政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要,法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制,并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为,防止其滥用优势地位,必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且,由于不同行业的自然垄断程度有所差异,运用一般规则进行一般控制也是不明智的,应当针对不同行业不同的垄断方式和程度,进行不同的法律调整。但是,为了防止垄断经者滥用垄断经营权,可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式,并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权,即通过招标方式进行概括竞争,择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间,主管部门负责全面考察,已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后,再度进行招标,重新选定经营者;而对于竞争性业务,应保障甚至促使多家企业进入企业,积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为,进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点,区分实行不同的规制或放松规制的政策,就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用,同时兼顾规模经济效益,实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争,提高行业经营效率。
其实,区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节,对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行,但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务,前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务,后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业,如天然气供应,虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节,输配管网从供方分离的建议,但尚未付诸实践。
其二,行业立法与专门立法并举
一方面,针对公用企业各领域的特征,通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规,明确政府监管机构的职能,对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定,以规范市场秩序,保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破,但是对于属于市场失灵,需要政府干预的领域,还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施,以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系,真正实现政企分开,有利于确定相应的行业目标,规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面,制定《公用企业法》之类的专门性法律,确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。
其三,反垄断执法与行业监管并举
对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而,公用企业行业不同于一般的竞争性产业,仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题,还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动,必然会引起管辖权冲突,甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况,使经营者的决策面临诸多不确定性。为此,从制度安排上避免或者减少冲突,协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系,降低经营风险和社会成本,是公用企业法律规制的重要原则。
反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合,它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥,各国实际上并没有一般的处理原则或方式,往往是因个案而异。在许多情况下,常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构,构筑多样化的权力配置格局,充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况,无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设,还是两者相互关系的处理,都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面,从目前监管机构的设置情况看,计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显,监管职能被分散在多个政府机构,协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标,准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面,反垄断执法机构更是千呼万唤不出来,反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由,而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上,目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门,它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位,无法形成反垄断的制度结构,也不可能形成自由竞争的市场秩序,各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而,在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时,必须用法律求得监管和反垄断的平衡,不能偏废任何一种权力的作用。
(二)法律法规体系的完善
在我国,出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性,规范公用企业的立法机构繁多、重叠,从人大到主管部门,甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力,几个垄断行业的改革方案都公布了,这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的,但最后主导权都转到了综合性部委手中,主要是国家计委,当然国务院体改办也起了重要作用,那么,改革主导权易位的含义是什么呢?这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的,长期以来形成了政企同盟,有固化既得利益的内在冲动,继续由行业主管部门来主持改革,政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而,就公用企业发展的整体性而言,真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律,相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等,但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性,削弱部门立法带来的垄断色彩。这样,对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成:以反垄断法为核心,包括价格法等在内的竞争立法;规范各公用企业行业竞争活动的行业立法;各主管部门颁布的规章。
(三)法律规制制度的重建
其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身
由于缺乏市场自由竞争过程,我国普遍存在规模不经济的现象,并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致,真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而,对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为,而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式,法律规制的具体制度一般应当包括:(1)禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动,以弥补其在竞争性环节的利润损失。(2)禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提供产品或服务。(3)禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久,国家工商行政管理局发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中,也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害,在立法中强化对其的禁止意义十分重大。(4)禁止歧视或区别对待。法律应明确规定,垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务,还必须保证以同一条件开放管网,不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后,新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营,必须依赖原垄断企业所控制的管网,垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”,除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外,禁止歧视和区别待遇,是改善市场竞争环境的必然之举。
其二、政企分开
我国的公用企业的政企关系经过一系列改革,目前仍然存在四种形态:一是有政无企,政府既是政权机关,又是所有者、经营者和管理者;二是政企合一,两块牌子,一套人马;三是有企无政企业同时行使政府职能;四是政企分离,但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营,就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况,要先建立公司,把国有资产管理权和经营权交给公司;对于第二种情况,要把人员分开,政府和企业,两块牌子,两套人马;对于第三种情况,要把政府职能还给政府,企业只履行企业职能;第四种情况比较理想,但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带,取消政府对所属企业的各种亏损补贴,确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能,加快审批制度改革,大幅度减少行政性审批,规范审批行为,废除阻碍统一市场形成的规定,集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境,并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能,不再直接干预企业正常的生产经营活动;另一方面,要将独立的财产权交由企业自己来行使,使其成为真正的企业法人,以平等的市场主体的身份参与市场竞争,在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。
其三、产权和投资多元化
从产权制度上看,在我国,公用企业的垄断有两种情况:一是政府部门独家经营,别无分号;二是国家独资经营,不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断,但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断,允许非国有资本进入,在我国东部沿海已经出现,如私人投资修建机场,外资进入通信设备制造业,合资组建航空公司等,但这只是个别地区的尝试,还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实,国家行政力量退出公用企业经营固然重要,国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设,通过多元的产权制度引入竞争,建立完善的企业法人治理结构,增强企业活力。我国加入WTO后,吸引外资进入这些领域,将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”,形成分散化的产权结构。[3]在这方面,财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司,少数还可以是上市公司;就引进外资来讲,可以是合资的,也可以是独资的。其中,国有资本既可以是绝对控股,也可以是相对控股或参股,还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域,不但可以而且是必须由国家独资。
在改革产权制度的同时,必须改革投资体制。一是资金来源多元化,面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化,有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与,要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化,要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况,由企业来投资,减少风险,提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。
其四、改进公用企业的价格管制
(1)改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法,如我国《电力法》第三十六条规定:“制定电价,应当合理补偿成本,合理确定收益,依法计如税金,坚持公平负担,促进电力建设”,这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益,具有一定的合理性,但是,也存在着不足:首先,在利润率一定的情况下,企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下,企业成本即为该产品的社会成本,降低成本就意味着降低价格,因而企业难以产生降低经营成本的冲动,我国公用企业经营成本居高不下,在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联;其次,政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下,必须依赖于对企业经营信息的充分掌握,但由于这事关企业自身的经济利益,出于对自身利益之维护,作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示,在这种情况下,政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。
(2)进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定,公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性,公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况,价格听证制度有利于保证管制价格的公正性,增加价格的透明度,提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定,但由于内容简略,且听证会没有价格的最终决定权,实际效果并不理想。实际上,严格的公共定价制度还包括:公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议;参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等,应建立代表审查与推选制度。
(四)构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制
首先,改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状,尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理,但实际上,它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为,这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能,它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出,"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争,反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点,使产业监管机构成为众多批评的对象",产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同,必须对这种权力配置进行根本性的变革,发育专门的反垄断机构与反垄断机制。
其次,建立现代监管制度
(1)监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断,引入竞争,提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益,监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。
(2)监管权的安排。总的来说,监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是,鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异,对于不同的行业或环节应当实施不同的监管,如对垄断性环节(如电网)在成本透明的基础上加强价格监管,对竞争性环节(如上网电价)实行市场定价;加强对垄断环节公平接入的监管(如电信网的互联互通、电网的公平接入等);加强对公平竞争秩序的维护,防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下,监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如,目前,电力监管方面,市场准入和价格管制是电监会的重要职权,但这两项权力都掌握在国家计委手中,“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神,能否将权力向新的体制下的电监会移交,这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说,电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效,政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化,但我国加入WTO之后,新环境对政府职能的需求已经改变,政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊,按规划,它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门,但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格,它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如,电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性,国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是,尽管电监会在这方面具有较多的优势,完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下,赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说,政府政策部门确定定价机制后,由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。
(3)监管机构的设立和监管人员的选任。首先,监管机构既不能是政府机关,也不能是公共机构,而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性,就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样,享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权,其生效判决具有强制执行的法律效力,任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服,可以限期向人民法院起诉。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管,是这方面一个非常重大的制度突破,现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式,是一个直属于国务院的事业单位,而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后,建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次,监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选,而应公开招聘。此外,基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要,应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会,由其分担部分行政经济管理的职能,组织内部实行委员会制,采取多数决定原则,这样既有利于管理决策的民主化、科学化,也便于决策的有效执行。
(4)监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责,更多地运用法律手段,充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率,节约监管成本。
(5)对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制,保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则,公正廉明,依法行事。

省人民政府印发《安徽省集资办电办法》的通知

安徽省人民政府


省人民政府印发《安徽省集资办电办法》的通知
省人民政府



现将《安徽省集资办电办法》发给你们,请认真研究执行。
近年来,我省缺电问题日趋严重,电力供应不足已成为影响我省经济发展的突出矛盾。必须广开渠道,采取多种方式,加快我省地方电力建设。集资办电是加快这一建设的重要措施。各地、各部门、各单位都要积极支持、配合,共同做好这项工作。
省人民政府确定,省近期集资办电的目标是:在合肥、铜陵、淮南、马鞍山、芜湖各电厂共扩建六台(其中铜陵两台)十二万五千千瓦机组;与华能公司合作,在洛河电厂扩建两台三十五万千瓦机组;购买国家在我省新建电厂的用电权。今后,凡十二万五千千瓦及其以上的大机组,由
省统一集资建设和经营管理。十二万五千千瓦以下机组和中小型水电站、余热电站、集中供热电站、低质燃料电站,一般由各地、市和企业、个人自办。
为加强对集资办电工作的领导,省人民政府同意成立省电力开发总公司。总公司设董事会,董事长由张大为同志兼任,省计委、经委、财政厅、电力局、建设银行和地、市各派一名负责同志参加。总公司办事机构与省电力局合署办公,总经理、副总经理由省电力局提名,报董事会批准
任命。各地、市应以供电局为依托成立电力开发分公司。各县供电局也应有人承办集资办电工作。

安徽省集资办电办法


为了开渠道,筹集资金,加快地方电力建设,满足我省工农业生产用电的需要,根据国务院批准的《关于鼓励集资办电和实行多种电价的暂行规定》,结合我省情况,特制定本办法。
一、集资办电实行谁投资、谁用电、谁得利,早投资、早用电,多投资,多用电的原则。自一九八六年起,凡需新增加用电量的地、市、县和国营、集体、乡镇企业以及个体工业户等,均以一九八五年计划分配电量为基数,按其参加集资为电的投资额增加电力供应。不参加集资的,其
增用的电量按超计划用电办理。
二、全省集资办电和所办电力的经营管理工作,由安徽省电力开发总公司负责。该公司实行独立经济核算;有关集资、办电、分电、电价、还本付息和经营管理的重大问题,由公司董事会决定。
三、省以拨改贷的形式,将下列资金交电力开发总公司,作为公司的自有资金:(1)省分成的能源交通重点建设基金中用于地方电力建设的部分;(2)对工业用电征收的电力建设基金。公司开办后的一切收,也作为地方电力建设基金统一使用。
四、发行安徽省电力建设债券。债券分甲、乙、丙三类,面额为一百元、一千元、五千元、一万元、十万元五种。
甲类债券还本不付息,购买者自交款后满两年开始,每一万元投资每年可分给用电指标五万度,二十年不变,电价按电厂进煤价格核算确定。交款后满三年开始还本,每还10%,十年还清。
乙类债券不还本不付息,购买者自交款后满一年开始,每一万元投资每年可分给无偿用电指标一万五千度,五年不变(以一九八五年国家电价为基础,如以后年度国家电价提高,用户应付价差部分)。
丙类债券还本付息,购买者不享受用电权。债券年利率,单位购买的8.1%,个人购买的12%。本金自交款后满三年开始还,每年还20%,分五年还清。利息随本金一并结算。
五、电力建设债券,由省电力开发总公司委托省建设银行在全省范围内发行,各企业、事业单位、个体户和城乡居民均可认购。债券可记名、挂失和继承,但不准流通。债券发放和管理的具体办法,由省建设银行制定。
六、债券发放采用自愿认购和计划分配相结合的办法。省电力开发总公司可以根据集资计划,与各地、市和重点企业签订协议,明确各单位购买债券的种类、金额和交款时间。
为电厂建设提供用地、厂房、设备、材料等,也可作价集资,领取债券。
七、省根据国务院规定对工业用电征收电力建设基金的作法仍继续执行。为照顾交款单位用电增加的需要,现确定以地、市为单位,每交款一万元,按国家电价每年分给用电指标二万度,从交款满两年后开始,五年不变。地、市可以根据各企业单位交款和用电的情况提出分电安排意见
,供电局按省下达的计划和地、市提出的意见供电。
八、本办法自发布之日起实施。省人民政府以及省有关部门以前的文件与本办法相抵触的,以本办法为准。省计委、电力局、建设银行与各地、市已签订的集资办电合同继续有效,参加集资的单位可以按照本办法的规定,领取电力建设债券。




1985年11月20日