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犯罪产生的社会责任/苗勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 07:55:31  浏览:9729   来源:法律资料网
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犯罪产生的社会责任
苗 勇

前不久,我在《人民法院报》上看到一则消息,题目是“广西刑事审判体现人文关怀”,其中写到:“改进了严打方式方法,取消长期以来实行的召开集中公判大会等做法”。①我为此叫好,同时也引发了一些感想。
诸如上述的做法,主要来源于刑事司法的人文理念:每个人都应该受到尊重和关怀,无论他是谁,无论他做过些什么,无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业或其他特点。但我以为这还不够,我们之所以要这样做,还在于犯罪的产生,有其深刻的社会原因,社会是有责任的。
意大利著名犯罪学家菲利说过:“在从法律现象的角度对犯罪进行研究之前,必须首先研究各国重复出现的犯罪的原因。这都是一些自然的原因,我曾经把它们分为人类学的、自然的和社会的原因三类。”②这无疑是正确的,任何犯罪的出现,都是有主、客观原因的。某种犯罪,是某个人自己干的,他当然必须承担相应的道义责任。如果个人没有意志自由,一切行为都是由客观原因所决定的,那么,追究行为人的刑事责任是不可行的。也正是基于这个理由,现代刑法对无刑事责任能力的人,一概不予追究。但是,犯罪的发生,还有其社会环境的原因。“犯罪人犯罪并非出于自愿;一个人要成为罪犯,就必须使自己永久地或暂时地置身于一种个人的、自然的和道德的状态之下,并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系链条的环境中。”③“如果他有幸生活在一个没有任何促使其犯罪的诱因的良好环境中,他可能活到80岁也不犯罪。”④没有社会存在的某种不良因素的的影响,是不可能有犯罪出现的。严重危害社会的行为,是犯罪人在其主观支配下实施的,他承担刑事责任,具有正当性。犯罪行为的发生,也是社会客观因素作用的结果,那么,我们的社会,我们的国家,我们的社会管理者,能一推了之,没有丝毫责任吗。我以为,这是一种没有社会责任感的表现。
文革期间,由于社会管理者的错误,耽误了一代人的正常成长。动乱结束后,一部分没有受到良好教育的年轻人,理想信念丧失,精神颓废,走上了犯罪道路。他们的人生悲剧,固然有个人的责任,但文革的责任能推卸吗?社会管理者的责任能推卸吗?
现在,刑事犯罪率仍在上升,这些犯罪人大都是贫困农村、文化在初中以下的青年。而生活有保障,受过良好教育的人,在犯罪中所占的比例相当低。对“三农”问题有深刻见解的李昌平说:“犯罪、水土流失、自然灾害、沙尘暴等,其实是农民问题的延伸。”⑤说到底,是贫困和落后的结果。这些人的犯罪,是和那个地区经济、教育落后相关的。经济、教育的严重滞后,必然使得一些人合法生存能力较差,在追求富裕生活时,铤而走险,用非法的手段来达到自己的目的。发展一个地区的经济、教育,是政府义不容辞的任务。如果这个地区的经济、教育发达了,人们的生存能力普遍较强,犯罪人必然大大减少。所以,一个地区的犯罪人多,我们的社会管理者,是有责任的。
犯罪人都是从非犯罪人来的,他们过去是国家的公民,犯罪后仍然是公民。好比一个家庭,孩子营养不良,教育不好,家长是有责任的,总不能另眼相待,甚至遗弃,而是要更加关爱。公民犯罪了,国家的责任难道一点也没有吗?我们的监狱对犯罪人改造很成功,承担了国家应有的责任。那么,司法机关在侦查、起诉、审判这些人的过程中,是不是也应当看到国家的责任呢?这是毫无疑义的。
恩格斯在《〈英国工人阶级状况〉1892年德文版序言》中写到:“共产主义不是一种单纯的工人阶级的党派性学说,而是一种最终目的在于把连同资本家在内的整个社会从现存关系的狭小范围中解放出来的学说。这在抽象的意义上是正确的,然而在实践中在大多情况下不仅是无益的,甚至还要更坏。既然有产阶级不但自己不感到有任何解放的需要,而且全力反对工人阶级的自我解放,所以工人阶级就应当单独地准备和实现社会革命。”⑥虽然,恩格斯基于阶级斗争的对抗性,抛弃了这种对革命有害无益的抽象议论。但我们可以沿用这样类似的观点,因为,我们与犯罪人的矛盾,除了极少数的外,不是象无产阶级和资产阶级的对抗性的矛盾,都不是“你死我活”的斗争。绝大部分犯罪人,是要回归社会的。因此,社会管理者应当有这样的胸怀,不要一味敌视犯罪人,要完全承担起社会应当承担的责任,对犯罪人给予人文关怀。
但遗憾的是,现在许多政府(广义上的)工作人员没有认识到这点,以为犯罪仅仅是犯罪人自己的责任,并没有把他们当作“社会的病人”来看待,于是,各种严厉打击的手段层出不穷。比如召开大会,将一大帮犯罪人身戴镣铐或五花大绑,亮相在成千上万人面前(一种典型的司法外伤害),这和历史上的侮辱刑,大概只有一百步和五十步的差异吧。这种社会管理者多了点陈旧意识,而少了点现代文明的理念。我并不完全赞同西方的司法制度,但他们对犯罪人合法权益的保护,是很钦佩的。比如,在新闻自由的制度里,却从未看到过刑事审判的镜头,都是以图画来代之。我们应该比他们做得更好!
其实,关于社会责任感,我们学学先贤也足够了。传说禹继承首领职位后,一次外出巡行,遇到一个在押的罪犯。他下车问明情况后,竟哭泣起来。左右随从说:“这个人犯了罪,受到惩罚是理所当然的,您怎么为此哭泣呢?”禹说:“尧、舜做首领的时候,人人都有仁爱之心,没有作奸犯科的;如今我做了首领,却出现了这种犯罪的人,这岂不是说明现在的政治不如以前清明了吗?所以我感到痛苦。”⑦文明的后人应该比前人做得更好!
因此,刑事司法人文精神,不仅是保障人权的需要,也是社会责任的体现。我们在依法惩治犯罪人时,管理社会的人不能不想想自己的责任。对犯罪人当然要依法严惩,但同时,对于他们的堕落,我们也应该看到国家的责任。菲利说:“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。这一规律导致了我所讲述的犯罪饱和论,即每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的,其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”⑧从这种意义上讲,他们是社会不完善的牺牲品。正因为此,培根告戒司法官员:“应当在法律的范围内以公平为念而毋忘慈悲;应当以严厉的眼光对事,而以悲悯的眼光对人。”⑨惟有认识到社会责任的政府官员,才能在司法实践中充分体现人文精神,正确对待犯了罪的人——去用心地改造他们,而不是无情地打击甚至竭尽“摧残”之能事;才能更加努力地去发展经济和教育,以减少不能适应社会的人,从而在根本上预防犯罪。



注释:
①见2004年4月25日的《人民法院报》
②③④⑧(意)恩里科·菲利,郭建安译《实证犯罪学》,中国人民公安大学出版社2004年版,第158——159页,132页,179——180页,183页。
⑤见2002年4月24日《人民法院报》。
⑥《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1972年版,第276页。
⑦汉·刘向《说苑·君道》。
⑨郁忠民 俞峰编《中外法律名言录》,第44页,学林出版社1987年版。



嵊州市人民检察院
邮政编码 312400

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无锡市房屋租赁管理办法

江苏省无锡市人民政府


无锡市房屋租赁管理办法


第一条 为加强房屋租赁管理,维护房屋租赁秩序,保障房屋租赁当事人的合法权益,根据法律、法规的有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本市市区各种形式的房屋租赁(包括因出租柜台、货架占用的房屋面积等)适用本办法的规定。
第三条 无锡市房地产管理局(以下简称市房地局)是本市房屋租赁管理的主管机关。无锡市房地产交易所(以下简称市交易所)是本市房屋租赁管理的专职机构,其主要职责是:
(一) 贯彻实施有关房屋租赁管理的法律、法规和本办法;
(二) 管理房屋租赁秩序;
(三) 负责非住宅房屋租赁的审核;
(四) 调处房屋租赁纠纷;
(五) 查处房屋租赁中的违法行为。
各区房地局按照市区分工负责本辖区内住宅房屋和私人之间非住宅房屋的租赁管理。
第四条 房管、工商、公安、物价等部门应当互相配合,加强对房屋租赁的监督和管理。
第五条 房屋租赁实行许可证制度。对符合租赁条件的,由市交易所
和区房地局按本办法第三条规定的分工范围核发房屋租赁许可证。
第六条 有下列情形之一的,不得出租房屋:
(一) 无房屋产权证件的;
(二) 房屋产权有争议的;
(三) 影响居住、使用安全的;
(四) 需要拆除或者归还原主的;
(五) 其它按照规定不得出租的。
第七条 房屋租赁应当按照公平合理、诚实信用的原则由租赁双方订立房屋租赁契约。
房屋租赁契约一律使用国家统一制订的规范文本。
第八条 租赁双方应当严格履行契约规定的权利和义务。出租人
应当督促承租人按约使用房屋,及时修缮房屋,保障居住、使用安全;承租人应当爱护房屋并按时交纳租金,不得擅自改变房屋结构和用途,不得转租、转借房屋,不得以承租房屋设定抵押等他项权利,契约终止时主动归还房屋。
第九条 公安部门应加强对房屋租赁的治安管理。
第十条 租赁私有房屋和公有非住宅房屋的双方应当在房屋租赁契约订立之日起十五日内按本办法第三条规定的分工范围到市交易所或者区房地局办理申请登记、租赁审核手续。逾期登记的,加收房屋租赁管理费。
公有住宅房屋的租赁,由产权单位将租赁情况列表,报市交易所备案。
第十一条 房屋出租人办理房屋出租必须提交下列证件:
(一)房屋产权证件或身份证明;
(二)出租共有房屋的,提交共有人的同意书;
(三)代为出租房屋的,提交房屋产权人的授权委托书;
第十二条 房屋承租人办理房屋承租必须提交下列有关文件:
(一) 承租人身份证明;
(二) 外来人员承租住宅房屋的,提交公安部门核发的暂住证;
(三) 承租房屋用作工场、仓库的,提交公安消防部门的安全合格证明;
(四)外地单位承租房屋的,提交本市有关部门的批准文件。
第十三条 租赁非住宅房屋的,当事人在工商行政管理部门办理工商登记时,必须提交房管部门核发的房屋租赁许可证和经工商行政管理部门鉴证的房屋租赁契约。
第十四条 房屋租赁期限由租赁双方商定。租赁期内任何一方不得擅自解除租赁关系,一方因特殊原因需要中途解除租赁关系的。应当提前六个月征得对方书面同意;租赁双方另有约定的除外。
第十五条 房屋租赁期满,出租人应当在契约终止前十五日内到房屋租赁管理部门办理房屋租赁注销手续;继续租赁的,重新订立房屋租赁契约。同等条件下,原承租人有优先续租权。
第十六条 租赁期内房屋产权转移、变更的,除原承租人自愿解除租赁关系外,房屋租赁契约继续有效。
第十七条 租赁期内出租人同意承租人与第三人互换使用房屋的,换房后由新承租人与出租人订立房屋租赁契约。
第十八条 承租期内承租人需改变房屋用途的,应当征得出租人同意,并重新订立房屋租赁合同。
第十九条 承租房屋单位撤并、停办、外迁的,原房屋租赁契约即行终止。
第二十条 利用承租房屋与第三人合营、联营的,应当征得出租人同意,并重新订立房屋租赁合同。
第二十一条 住宅房屋承租人户籍外迁,另有房屋居住或者死亡的,其同户籍居住人应当在六个月内向出租人提出更改承租人户名。申请更改承租人户名符合条件的,出租人应当予以办理户名变更手续。
第二十二条 有下列情形之一的,出租人或者承租人可以在一个月前以书面形式提出解除房屋租赁契约,收回或者交出房屋:
(一)承租人无正常理由拖欠非住宅房屋租金累计三个月以上或者拖欠住宅房屋租金累计六个月以上的;
(二)承租人擅自改变房屋用途或者擅自转租、转让、转借承租房屋的;
(三)承租人户籍外迁、另有房屋居住或者死亡,其同户籍居住人不申请更改承租人户名或者按照规定不应续租的;
(四)承租人无正当理由空关住宅房屋六个月以上或者空关非住宅房屋三个月以上的;
(五) 承租人擅自拆改、损坏房屋而不负修复及赔偿责任的;
(六)承租人被宣告破产的;
(七)承租人利用承租房屋进行违法犯罪活动的;
(八)属于市有权部门批准的城市建设项目需要拆除的。
第二十三条 公有房屋租赁实行统一标准租金,其中公有非住宅房屋租赁可以实行协议租金。
协议租金参照标准租金议定,超出标准租金部分征收超标管理费。
具体租金标准由市房地局会同市物价局制定。
第二十四条 出租人的租金收入,应当按照规定纳税。出租人不在本市的,受托人或承租人应当代为缴纳,所纳税款可以从租金中扣除。
第二十五条 房屋租赁应当按照财政、物价部门核定的标准缴纳房屋租赁管理费。
第二十六条 有下列情形之一的,责任人应当负责赔偿,造成人员伤亡或损失严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)出租人怠于修缮引起房屋损坏或者倒塌,致使承租人遭受财产损失和人身伤害的;
(二)承租人因使用不当或者人为损坏房屋及其附属设施的;
(三)出租人或者承租人无正当理由拖延或者影响房屋修缮工期造成损失的。
第二十七条 以违反本办法规定的,应当进行批评教育,责令改正,并按照下列规定处罚:
(一)伪造、涂改《房屋租赁证》的,注销其证书,并依法处以一千元以下罚款;
(二)不按期申报、领取《房屋租赁证》的,责令限期补办手续,并可处以一千元以下罚款;
(三)未征得出租人同意和未办理登记备案,擅自转租房屋的,其租赁行为无效,并可根据不同情节依法处以三万元以下罚款;
(四)承租人擅自占用、扩大使用房屋或者擅自改变房屋结构的,可以处二千元以下罚款;
(五)承租人以承租房屋设定他项权利的,可以处二千元以下罚款;
(六)承租人拒交租金的,可以并处拖欠租金额10%以下的罚款。
罚没款一律上缴财政。
第二十八条 依照本办法规定处罚的,分别由市交易所或者区房地局制作处罚决定书,送达当事人执行。当事人对处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起十五日内,向市房地局申请复议,对复议决定不服的可以在接到复议决定书之日起十五日内,向人民法院起诉,当事人也可以在接到处罚决定书之日起十五日内,直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或者起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的部门申请人人民法院强制执行。
第二十九条 利用租赁房屋进行非法活动违反公安、工商、物价法规的,由公安、工商、物价部门依法进行处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十条 涉外房屋租赁,法律、法规另有规定的,按照法律、法规的规定办理。
第三十一条 本办法施行前发生的房屋租赁,凡未办理租赁审批手续的,必须在本办法施行之日起三个月内,按照本办法规定补办有关手续。
第三十二条 本市各县(市)参照本办法执行。
第三十三条 本办法由市房地产管理局负责解释。
第三十四条 本办法自发布之日起施行。本市以前有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。

我国建立综合性银行的法理分析

中山大学法学院 郭健冬

【论文摘要】:本文对我国《商业银行法》第43条作出了检讨,认为第43条对解决我国金融业的问题的作用非常有限,不再适应金融业的发展。笔者通过对德国综合性银行的历史和制度上的分析,认为德国综合性银行模式比美国的分业经营模式更加适合我国。
关键词:综合性银行 金融体系 商业银行 银证分业经营
【Abstract】 :In this Note, the Author contends that Article 43 of the Commercial Banking Law of the People's Republic of China can only provide a limited solution to the country's problems with securities abuses. The Author argues that China's banking system is more conducive to the universal banking model than to the American model, which separates the business of commercial banking from securities activities. This argument is supported by historical and systematic analysis of universal banking in Germany.
Key words:Universal Bank Financial system Commercial bank separation of commercial banking from securities

引 言
社会的稳定,在于经济的稳定繁荣;而经济的稳定,取决于金融业的稳定。同样金融业的稳定性很大程度上依赖银行系统的稳定和抵抗风险的能力。因此选择适合我国国情的银行经营模式显得尤为重要。商业银行的分业经营与混业经营一直是理论界和实务界的重大争议焦点,而混业经营已为大势所趋。混业经营也有不同的方式,大多数学者赞同我国银行业要跟随美国的发展方式,但是笔者认为在中国现有的金融体系和法律框架之下,采取德国式的综合性银行更加适合中国。需要指出的是我国法学界对德国的综合性银行的研究是不深入的。大多数文章都仅仅局限于对德国银行体系的简单介绍,而对综合性银行得以建立的制度条件缺乏分析,而且有少数文章还带有误导性。因此笔者在介绍德国综合性银行那部分时,为了准确起见,都直接参考外文资料。本文分为三个部分,第一部分对商业银行分业经营与混业经营之争作一个简单的回顾,接着对我国《商业银行法》第43作出检讨,从而指出分业经营再不适合我国银行业得发展,第三部分就通过对比德国和中国得现实情况,发现中国与德国的现实情况非常相似,从而提出我国可以引进综合性银行的结论,并且对我国银行法律制度的构建提出了笔者不成熟得看法。
一、商业银行分业经营与混业经营之争
自从1933年美国通过了《格拉斯——斯蒂格尔法》(Glass-Steagall Act),将商业银行业务与投资银行业务严格分离,实行分业经营体制以来,银行参与证券业务的问题一直是理论和实务界的重大争议问题。尤其在目前,随着金融交易技术进步、信息处理和传输手段改进,金融自由化和金融活动全球一体化趋势不断加强,越来越多的国家纷纷放弃原先的金融分业管制政策,越来越多金融机构热衷于兼并收购和多元化经营,现实金融形势的变化不仅进一步提高了理论界对这个话题的关注程度,也迫使金融管理当局及政府决策部门面临着艰难的选择。
笔者认为,在金融自由化和金融活动全球一体化这一大背景下,混业经营似乎比分业经营更加符合现实。当然,我们不能否认的是,混业经营本身如分业经营一样也存在一些缺陷。笔者认为混业经营优于分业经营的原因有以下几方面:
(一)从理论层面透视银行参与证券业务的原因:
1.追求规模经济与范围经济的驱动。银行业的平均成本曲线比普通行业平缓,即具有更大规模经济潜力,同时银行业资产专用性在降低,因此也具有越来越明显的范围经济效应。总之,追求规模经济与范围经济是混业经营经营的一个不可忽视动机。
2.分散风险的需要。银行业的高风险性决定了其有通过多元化经营分散风险动力,尤其20世纪60年代末以来,固定汇率制度崩溃,全球金融市场进入高度动荡时代,金融业的市场风险急剧加大,金融危机日趋频繁,这进一步刺激了分散化金融风险经营的动机。
3.全球竞争的需要。经济金融全球化进程在20世纪60年代以来不断加快,全球竞争中,金融业规模大小、业务范围宽窄等都是一个不可忽视因素,美国为代表的金融分业管制模式与欧洲大陆的全能银行制度存在某些制度性落差,不利于全球竞争,这促使这些国家纷纷放弃原先金融分业管制政策。
(二)从实证中看银行的分业经营和混业经营
随着全球金融自由化和一体化趋势的不断深入,越来越多的国家放弃了原先的金融分业管制政策。1999年11月12日,美国总统克林顿签署了11月4日美国国会通过的《金融服务现代化法案》。由美国创立、而后被许多国家认可并效仿的金融分业经营、分业监管的时代宣告终结。20世纪30年代世界性的经济大危机以后,日本一直跟随美英推行这种银行与证券、保险分业经营的模式。20世纪80年代以后,随着经济飞速发展,金融业日益繁荣,日本银行业为了应对美欧金融机构的竞争,在国际金融市场上占据更大的市场份额,开始向证券、保险领域渗透,混业经营的倾向越来越明显。20世纪90年代初期,日本的六大都市银行都采取了混业经营方式。而在欧盟中经济实力最强大的德国,从19世纪开始实施综合性银行的模式。
尤其值得指出的是1986年发表的“怀特研究报告”。怀特认为,20世纪30年代美国银行倒闭的原因不在于综合经营,而在于监管部门和政府的调控决策错误。怀特判断的证据是:(1)30年代美国破产的银行只占总数的26 3%;(2)207家混业经营的银行中,只有15家破产,占混业经营银行总数的7. 2%,远比单一经营的银行抗风险的能力强;(3)这15家银行之所以倒闭,也并不是把资金投放到证券上造成的,因为这15家银行投资于证券的资产只占其总资产的10%不到。 “怀特研究报告”从实证上动摇了《格拉斯——斯蒂格尔法》的立法合理性,从而为混业经营洗去了不白之冤:30年代的经济大萧条的最灰祸首不是混业经营。
二、对我国现行商业银行分业经营模式的法理分析
1995年《商业银行法》确立了美国模式的分业经营体制,第四十三条规定:“ 商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产;商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法施行前,商业银行已向非银行金融机构和企业投资的,由国务院另行规定实施办法。” 商业银行的业务范围主要包括吸收存款,发放贷款,办理结算,办理票据贴现,发行金融债券,代理发行、代理兑付、承销政府债券,买卖政府债券,从事同业拆借,买卖外汇,提供信用证服务及担保等。
1.《商业银行法》第43条的立法背景
改革开放以来,在“摸着石头过河”的经营思路下,我国的五大国有银行都开办了证券、信托、租赁、房地产、投资(自办公司)等业务,实质上进入了“混业经营”时代。但由于银行自身缺乏应有的自律和风险约束机制,结果是银行自身业务没有办好,投资设立的信托、房地产公司以及其他自办公司也没有一家是办得成功的。在缺乏自律约束和监管能力不足的前提下,混业经营加速了风险的积聚,催化了证券市场、房地产市场“泡沫”的生成。因此,国务院于1993年12月25日作出了《金融体制改革的决定》,对金融业进行治理整顿并提出了分业经营的管理思路。1995年5月《商业银行法》正式从法律上确立了国有银行分业经营的制度。
中国的银行业采取分业经营的模式有着特定的历史背景,分业经营对强化金融管制、防范金融风险的确起了不可磨灭的作用,但是随着世界金融混业趋势的加强,尤其是我国已加入WTO,混业经营将是我国金融业发展的趋势。但是历经8年,即在2003年,在许多国家纷纷转向混业经营的背景下,我国仍然坚持原有的分业经营制度。全国人大常委对第四十三条作出修正:“ 商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。”
2.《商业银行法》第43条的弊端
从法条文意来分析。第43条的规定只禁止我国银行在国内从事证券业务,但是并没有规定禁止银行在国外从事早在证券业务。但是我们知道,无论是国内的还是国外的证券市场都存在比较高的风险。因此,如果我国银行在国外直接或者间接(异业子公司)从事证券业务,同样要承担非常大的风险。如果国外风险发生,我国的银行一定会受到牵连。由于我国银行在我国金融体系中占的比重很大,因此银行一旦破产,势必会发生连锁反应,最终危及整个金融系统。所以笔者认为,第43条的规定似乎多此一举。
从实证上分析。我国设立分业经营的初衷是为了降低银行业的系统性金融风险。分业论认为,证券市场的风险较大,而银行作为间接融资的机构,在经济体系中担任着重要角色,而且银行面对的是广大社会公众,故不能参与高风险的证券市场,否则会陷入古典式的经济危机,即经济状态恶化→投资者狂抛股票和债券→股市危机→银行危机→经济危机;如果银行不涉足证券业,则以上危机恶性循环的链条就可以被打断,即证券市场的危机不一定能涉及银行乃至整个国家信用机构和信用制度。 然而,任何正确的理论都要经得起事实考验。从近几年的实践看,这种银行体系的运行管理模式不但没有使风险降低,反而使银行风险进一步加大。
在严格的分业经营模式下,我国的商业银行只能在狭小的存贷款领域、主要面对国有企业从事基本的存、贷款业务活动。由于国有企业普遍效益低下,致使商业银行或是放款使不良资产比率持续上升,银行为了安全起见少发放贷款,又致使存差过大、资金浪费、业务收入无法抵补业务支出、出现大面积亏损。从深圳发展银行公布的信息可以看出,该行近两年来虽然陆续有至少4家分行开业。但2000年公布的中期业绩表明,其利润总额却比1999年减少了7570 79万元,降幅为27 41%。近年来,国内各商业银行与深圳发展银行一样面临着同样的窘境。因此对商业银行而言,由于存贷利率的不断降低以及存贷利差的逐步缩小,其存贷款业务利润逐步萎缩,银行所承担的金融风险却在逐步增大。
3.实践对43条的挑战
1995年8月,中国建设银行就与美国摩根斯坦利集团等五家金融机构合并组建了中国国际金融有限公司,并拥有42.5%的控股权;中国工商银行则与香港东亚银行合作,从事香港和内地的投资银行业务。 2000年1月我国银行业的分业经营开始发生间接变化。最突出的情况是银行可以接受证券公司的股票质押融资。同年2月中国建设银行向湖北湘财证券公司发放了第一例股票质押贷款。另一间接变化是证券公司的股民持存单买卖股票,银行营业部门与证券营业部的功能融合,但中国人民银行和中国证监会均无禁止。还有一点融合的情况表现在证券公司和商业银行的董事长由同一人出任。
分业经营格局正面临着混业经营内在冲动的不断撞击,面对这一情况,我国政府已经开始对金融分业经营政策进行了适当调整。从1999年以来,中央银行制定并颁布了《证券公司进入银行间同业市场管理规定》,《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》和《证券公司股票质押贷款管理办法》。然而,令我们失望的是,上述的规章都没有表现出银行可以进行混业经营的倾向。法律仍然禁止银行从事证券业务,但是实践中银行却又往往冲击法律的底线。银行甘冒违规的风险,与法律进行博弈,这实质上表明43条已经成为我国商业银行发展的严重障碍。
从上述的论证当中我们可以得出这样的一个结论:《商业银行法》第43条的规定显然不符合我国经济的发展和国际金融发展的大趋势。所以即使法律上有明文规定,但是银行也会出于内在的动因,仍然会采取各种方法规避法律,或者创造新的金融商品绕过这道“防火墙”。

三、建立我国综合性银行的法律制度安排
根据银行的规模和资本的集中程度,中国的银行体系与德国的银行体系非常相似。正是这些相似之处给予了我们极大的启示:德国采取的综合性银行模式会适用于中国。在这种模式之下,银行的业务进行存贷款业务、贴现业务、经纪人服务、保管箱服务、投资基金业务、担保业务、资金转账业务、证券承销业务和电子银行业务等几乎所有金融业务。正如综合性银行在19世纪的德国的现代化进程中起到中流砥柱的作用,笔者相信,它的引入同样会对中国的金融体系产生极大的推进。
(一)德国综合性银行存在的必然性分析
通过对中、东欧和德国的综合性银行的比较,William L. Horton, Jr.总结出四个对德国综合性银行的发展起关键性作用的因素。
1.银行与工商业紧密联系
德国综合性银行在与公司签订贷款合同之后,他们会试图通过各种联系与客户扩展其他的业务关系。银行会利用他们与客户之间的借贷关系,向客户介绍他们的其他金融商品,以建立一种全方位的服务关系。综合性银行通常会取得公司董事会的成员资格,通过购买大量的股份对公司的管理施加一定的影响。通常情况下,这些银行可以为整个经济领域创造巨大的利润。例如德意志银行与运输业建立了密切的联系,而德瑞斯顿银行则在化纤行业中占有一席之地。银行与客户的这种长期的良好的关系建立在贷款关系之上。银行的贷款,作为一种融资手段具有极其重要的作用,因为德国缺乏发达的证券交易市场和其他大型的金融机构。所以这种借贷关系的维持对于公司的发展意义重大。这就是德国综合性银行繁荣的原因。
(1)不发达的证券市场
由于缺乏一个发达的证券市场作为筹措资本的手段,公司的资金大多依赖于银行的中长期贷款。据统计,1985年,公司通过证券市场所获得的资金只占总融资量的7.2%,而与此相反的是,银行贷款占总融资量的64.4%。在德国全境2500间证券公司里面,直到1992年5月,才有650间被列名在德国证券交易所进行交易。而在这650所列名的证券公司里面,有将近30所公司占据了证券流通量的3/4。与此形成有鲜明对比的是,德国将近有350,000间有限责任公司(股份不能自由流通),30,000间一般合伙企业和130,000间有限合伙企业。综合性银行和不发达的证券市场之间是此消彼长的关系。证券市场缺乏竞争力是综合性银行发展的根本原因。由于银行可以参加包括保险业务在内的所有金融业务,所以银行在资本筹措的过程中起到决定性的作用。从而抑制了证券市场成为具有竞争性的融资手段的可能性。
(2)与工商业的结合
一个集中的银行业意味着德国的公司只能从数量有限的银行中获得他们所需的资金。正是银行的规模足够大,以至于几乎能够解决公司的所有金融业务的需要,所以公司一般会乐意与银行建立多方面的服务关系,而不会再寻找其他金融机构。我们可以美国和德国的比较中看出德国银行的行业垄断性。1989年,美国大概有12,800间商业银行,德国有4,400间。而在这4,400间当中,有1,200间商业银行的注册资本少于$28,400,000。其中最大的三间银行却占据了保险、运输、和信用证业务的大部分市场份额。

2.银行贷款决定的自由作出
德国综合性银行的得以保持长久生命力的重要原因之一是银行家在对经济风险进行理性分析的基础上,独立自主地作出银行的贷款决定。而最根本的就是综合性银行是私有实体,它不受政府的行政干预,免于受客户的影响。即使银行与客户的关系非常密切,但在作出贷款的决定之时,银行仍然会提出一些尖锐性的问题。Deutsche Bank-Siemens就是一个极好的例子 。除此之外,银行家的素质也是一个非常重要的因素。德国的银行家有足够的能力作出有效的贷款决定,因为他们拥有足够的知识和经验去评估投资银行的固有风险。
3.中央银行监管的独立性
德国中央银行即德意志联邦银行。联邦银行设立资本为 29亿马克,为中央政府持有。但是,政府并不具有任何影响联邦银行独立性的权力。相反,尽管政府要求联邦银行支持其经济政策,但联邦银行在行《联邦银行法》所赋予的权力时无须服从中央政府的指示。联邦银行有义务就货币政策的一些重大问题,向政府提供咨询,并根据政府的需要提供有关信息。联邦政府也邀请联邦银行行长参加有关重要货币政策问题的讨论。