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破坏电信网间互联刑事法律责任解析/王春晖

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 10:38:08  浏览:8837   来源:法律资料网
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破坏电信网间互联刑事法律责任解析

——解析“最高人民法院审理破坏公用电信设施刑事案件的司法解释”

王春晖


引言:
中国电信业在打破垄断、引入竞争、产业重组后,一个多元化竞争的电信市场结构已经形成。应该认识到,电信市场的竞争是电信业务的经营者为了追求和实现自身经济利益最大化而进行的技术的、经济的和社会的角逐过程。由于电信市场竞争机制的引入,引起了电信技术的创新和组织的变革,通信质量和服务水平有了普遍的提升,有力地促进了中国电信服务业的发展。然而,当我们对中国电信业的发展感到欣慰的时候,我们也看到我国的电信市场存在着违背公平、平等、诚实信用和违反社会公认的商业道德的恶性竞争。笔者认为,电信市场的恶性竞争,突出的表现在破坏电信网间互联的违法行为上。纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件,有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了,例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信,有些地区的电信经营者竟然用刀或锯,截断对方正在使用中的通信电(光)缆。这些无视国家法律、法规的行为,严重地扰乱了电信市场秩序,产生了严重的社会危害性,侵犯了不特定多数人的权利。据统计,1998年至2004年,仅上报到信息产业部的互联互通恶性案件已达540多起,至少影响到了1亿人次的用户使用,造成10亿元的直接损失和20亿元的间接损失。 事实上,破坏电信网间互联互通的现象已经严重的影响了我国电信业的健康发展,不仅损害了其他电信经营者的利益,也损害了电信消费者的利益,更重要的是破坏了良性发展的电信市场竞争秩序,已经危及到了社会公共的安全。为此,2003年7月国务院办公厅转发了信息产业部、国家发展改革委、财政部、监察部、中组部、国资委《关于进一步加强电信市场监管工作的意见》(下称“国办文件”)。国办文件强调,解决电信市场秩序方面存在的突出问题,需要从法律、经济、技术、行政等方面进行综合治理,标本兼治。有人把国办文件比喻为“高压电”。可事实证明并非如此,就是在国办文件出台后,依然有人敢冒天下大不韪,去碰“高压电”。例如2004年3月20日发生在山西朔州的用挖掘机对朔州电信分公司的杆路和光缆进行破坏的严重事件。 原因究竟何在?笔者认为,我国现有法律、法规和规章对有关阻碍和破坏互联互通的行为,只是采用行政手段加以救济和惩罚。惩罚也只设置了行为罚和财产罚,没有设置人身罚。而且,我国的《电信条例》对违反互联互通所设置的财产罚只有5万元以上,50万元以下,罚款太轻,违法者付出的成本太低;行为罚中的“情节严重的,责令停业整顿” ,即:通信行政主管机关责令违反网间互联的当事方停止生产和经营活动的处罚,实质上是一种虚设,实践中不可能实施。为此,笔者在2003年3月就建议在《电信法》立法中应增加对违反网间互联的当事方财产罚的数额;在行为罚方面应以限制违反网间互联的当事方的业务或停止其新业务经营的处罚为主;特别提出了法律在人身罚方面必须有所作为。 只有设立对破坏网间互联行为人的人身罚,才有真正的震慑作用。
为了切实惩罚破坏电信网间互联互通的违法犯罪行为,信息产业部于2003年4月致函最高人民法院,建议对破坏电信网间互联互通行为承担刑事责任进行司法解释。该函引起最高人民法院、全国人大法工委等有关部门的高度重视。最高人民法院在广泛调研,并征求相关部门和专家意见的基础上,于2004年8月26日最高人民法院审判委员会第1322次会议上通过了《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》),并于2004年12月30正式公布,2005年1月11日起实施。笔者认为,《解释》是真正的高压电,对打击破坏网间互联的犯罪行为具有巨大的震慑作用。下面就最高人民法院的《解释》作如下解析。
一、关于司法解释的效力
司法解释属法律解释的一种 ,是国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。 在司法实践中,司法解释主要有三类,第一类是最高人民法院对于审判工作中如何具体应用法律的问题所作的审判解释;第二类是最高人民检察院对于检察工作中的如何具体应用法律的问题所作的检察解释;第三类是最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共性问题所作的联合解释。本文涉及的《解释》属最高人民法院的审判解释。司法解释是我国法律解释的重要内容,它在法学实践和法学理论发展中发挥着不可低估的作用。应该指出,司法解释是在法律存在漏洞和法律规定的比较原则和笼统的情况下,对法律的补充,具有填补漏洞的作用。法律漏洞的产生主要基于三个原因:一是立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;二是社会现象和科技发展的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,特别是技术进步带来的变化,使原有法律规定对现实不相适应;三是立法者对于认识不成熟的问题不做规定,而有意让最高司法机关来逐步完成。根据我国《立法法》的规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,最高司法机关可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
在我国,司法解释已成为保障法律正确适用的重要手段,是司法经验的高度结晶,具有法律效力。同时司法解释也成为了我国重要法律渊源,并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。

二、《解释》对刑法条文的扩充
根据《解释》第一条规定,采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”,依照刑法第一百二十四条第一款规定,以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。《解释》采用列举加综合的方式,列举了五种破坏公用电信设施罪的情形,其中一条为兜底条款。这五类情形为别是:(一)造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的;(二)造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上,或者一万以上用户通信中断不满一小时的;(三)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万(用户×小时)的;(四)造成网间通信严重障碍,一日内累计二小时以上不满十二小时的;(五)其他危害公共安全的情形。
上述内容是《解释》是对《刑法》第一百二十四条的扩充,属法律解释中的扩充解释。扩充解释是指当法律条文的字面过于狭窄,不足以表现立法意图、体现社会需要时,对法律条文所作的宽于其文字含义的解释。 《刑法》第一百二十四条第一款规定:“破坏广播电视设施、公用电信设施,危害公共安全的,处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的,处七年以上有期徒刑。”显然,刑法第一百二十四条第一款规定了两个罪,一个是破坏广播电视设施罪;另一个才是破坏公用电信设施。其中“破坏公用电信设施”所使用的文字过于狭窄,根本不能表明刑法的真实意义,不能规制电信网间互联的具体行为,必须扩张其意义,使其符合刑法的真实意义。另外,刑法第一百二十四条第一款中的“造成严重后果”,更是没有任何依据和标准。因此,对“破坏公用电信设施”进行扩充性司法解释已成当务之急。
《解释》规定,对于采用删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,阻碍或者破坏电信网间互联互通的行为,适用刑法第一百二十四条规定,以破坏公用电信设施罪定罪处罚。对此,学术界和司法界存在着不同认识,普遍认为破坏电信设施是一种物理性破坏。笔者认为故意破坏正在使用的公用电信设施,不能简单的理解为仅仅是一种狭义的物理性破坏。这里的电信设施应该从广义的角度去理解。事实上,与网间互联有关的公用电信设施应该包括两大部分,一是硬体部分,如光端机、交换机、管道、杆路、光纤以及线缆引入口及槽道等;另一类是软体部分,如电子数据、应用程序,以及与互联有关的网络组织、信令方式、同步方式等。而电信设施中的交换机等设备本身包含技术数据、技术规范、应用程序等。在近几年所发生的互联互通的恶性案件中,除了砍电缆、锯铁塔等物理性破坏之外,更普遍的情况是在通信软件上做手脚或者恶意修改信令,对竞争对手经营的电信业务进行各种形式的限呼、拦截,造成了网间接通率偏低甚至完全中断。因此,最高人民法院认为,采用删除、修改、增加电信网计算机系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,虽然并没有对正在使用的公用电信设施本身造成物理性损坏,但是,对于正在使用的公用电信设施的功能性却造成了实际的损坏,客观上导致了正在使用的公用电信设施无法正常运行和工作,其直接危害结果是危害了公共安全,应当认定属于刑法第一百二十四条规定的“破坏公用电信设施”。 如果行为人构成《解释》第一条中规定的五种情形的任何一种,均应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
笔者认为最高人民法院《解释》第一条的规定没有任意扩大刑法条文的范围,而是更好地实现了刑法第一百二十四条法律条文未能包含的立法意图,是在刑法的立法意图、刑法的目的和刑法的基本原则基础上作出的扩充解释。
三、关于“造成严重后果”的量刑与认定标准
《刑法》第一百二十四条关于“造成严重后果的,处七年以上有期徒刑”的规定,是作为法定刑升格的条件。《刑法》有关破坏公用电信设施罪的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”,如果有“严重后果”的情形,将在法定刑以上进行量刑,即:处七年以上有期徒刑。我国《刑法》分则通常使用“造成严重后果”、“情节严重”和“情节特别严重”的规定作为法定刑升格的条件。实践中,这类法定刑升格的规定存在着一定的缺陷,突出地表现在放弃了对具体情节的描述,而以“造成严重后果”、“情节严重”或“情节特别严重”进行概括,使得刑法的适用具有不确定性。
实际上,所谓严重后果,不限于致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。应结合破坏电信设施罪的特点,综合案件情节,如破坏的电信设施的性质、严重程度,通信中断的性质、时间长短、影响面以及直接造成的危害结果等,全面考虑确定。但作为法定刑升格的条件,一定要有量化的标准,否则就失去了法律规则的严肃性。为此,《解释》第二条对《刑法》第一百二十四条关于“严重后果”作了列举式加综合式的描述性规定,较好地解决了法定刑升格量刑的具体标准问题,使《刑法》第一百二十四条的适用有了较大的安定性,解决了刑法适用的不确定性,同时也限制了法官在审判破坏电信设施罪时的自由裁量权。《解释》列举了五类“严重后果”的情形,其中第五类为兜底条款。这五类“严重后果”的情形分别是:(一)造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡二人以上、重伤六人以上或者造成财产损失六十万元以上的;(二)造成一万以上用户通信中断一小时以上的;(三)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断二小时以上或者直接影响范围五万(用户×小时)以上的;(四)造成网间通信严重障碍,一日内累计十二小时以上的;(五)造成其他严重后果的。
实际上,上述关于破坏网间互联法定刑升格条件的认定标准,主要是源于国家电信行业主管部门制定的有关规范或标准。例如,信息产业部颁布的《公用电信网间互联互通质量监督管理办法》中规定了公用电信网间技术故障按照严重程度分为障碍、严重障碍、事故和重大事故。其中重大事故是指符合下列条件之一的情况:(一)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断,历时超过一小时(用户数无法统计时); (二)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断,直接影响范围十万(用户×小时)以上;(三)发生网间通信严重障碍,一日内累计十二小时以上(用户数无法统计时);(四)发生网间通信严重障碍,一日内累计直接影响范围十万(用户×小时)以上。
《解释》第五条明确规定了人民法院在审理破坏公用电信设施犯罪时,对有关公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准和时间长度等事实的认定,将依据国家电信行业主管部门的有关规定。因此,电信业务经营者只要严格遵守电信行业主管部门制定的网间互联的规范或标准,就能远离犯罪。
四、关于破坏公用电信设施罪的构成要件
破坏公用电信设施罪(下称“本罪”),是指故意破坏正在使用中的公用电信设施,危害公共安全的行为。这是一种以公用电信设施为特定破坏对象的危害公共安全罪。下面对本罪的客体要件、客观要件、主体要件和主观要件进行解析:
1、本罪的客观要件
本罪所侵犯的客体是通信方面的公共安全。犯罪对象是正在使用中的公用电信通信设施,包括公用电信交换设施、通信线路如架空线路、埋设线路、无线通信网、移动通信基站,以及电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等等。应该明确指出,本罪的犯罪对象是正在使用中的公用电信通信设施,且侵犯的客体是公共安全。《解释》第三条规定: 故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,或者故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施,造成财物损失,构成犯罪的,依照刑法第二百七十五条规定,以故意毁坏财物罪定罪处罚。
笔者对《解释》第三条的部分内容有不同看法,首先,故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施,不构成破坏公用电信设施罪,以及盗窃公用电信设施价值数额不大,但是构成危害公共安全犯罪的,仍构成破坏公用电信设施罪。这些规定符合刑法的立法精神。因为,只有对正在使用中的电信设施进行破坏,才可能给公共安全带来危害。其次,《解释》第三条规定:故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,造成财物损失,构成犯罪的,依照刑法第二百七十五条规定,以故意毁坏财物罪定罪处罚。对此,笔者认为有悖刑法的立法精神。道理很简单,危害公共安全犯罪属于一种危险犯,根据我国《刑法》的立法精神,并不要求发生实际的危害后果。只要行为人实施了危及公共安全的行为,无论造成实际损害结果或虽未造成实际损害结果,但足以造成严重后果的,均构成危害公共安全犯罪。因此,除了法律明文规定的过失危害公共安全的行为,必须以造成严重后果为犯罪成立的必要要件以外,故意的行为即使尚未构成严重后果,但只要造成足以危害公共安全的危险状态,就构成犯罪。 当然,如行为人破坏的虽属电信设施,但仅属于一般性的服务设施,如宾馆、单位内部的电信设施,城镇中的公用电话亭以及一般的居民家庭电话等等,都不属于本罪对象。对之进行破坏的,构成犯罪的,应以他罪如故意毁坏财物罪等论处。
2、客观要件
本罪在客观方面表现为破坏公用电信设施,足以危害公共安全的行为。破坏方法多种多样,如拆卸或毁坏公用电信设施重要部件,砸毁电信设备,偷割、截断电(光)缆,毁坏杆路、管道(孔),故意违反电信服务规范使通信无法正常进行,或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等。
构成本罪,只须在客观上实施破坏公用电信设施的行为,并足以危害公共安全,无论是否造成严重后果,均可成立。这里危害公共安全,一般是指通信设施因遭受破坏失去原有功能,以致造成公共电信不能正常进行。已经造成或可能造成不特定多数的单位和个人无法正常进话音或数据通信活动的,或由此可能引起其他严重后果的,均应构成本罪。
3、主体要件
本罪主体既有一般主体,又有特殊主体。也就是说,可以是普通公民,也可以是专门从事电信通信业务的人员。凡已满16周岁,具有辩认控制能力的人,均能成为本罪的主体。应该指出的是,这里的犯罪主体应当是指自然人,不包括单位。
实践中,一些故意破坏电信网间互联行为的恶性案件,主要是由电信运营商的主要领导或主管人员基于恶性竞争目的而组织、策划或指使有关人员实施的。为此,《解释》第四条规定, 指使、组织、教唆他人实施本解释规定的故意犯罪行为的,按照共犯定罪处罚。因此,有些领导或主管虽没有直接参加破坏电信网间互联的行为,但由于组织、领导或教唆他人实行了犯罪,仍将以共同犯罪论处。如果行为人在共同犯罪中起组织、领导作用的,将作为共同犯罪中的主犯定罪量刑,按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、主观要件
《解释》中规定的构成破坏公用电信设施罪,在主观方面表现为故意,包括直接故意和间接故意。直接故意表现为,行为人明知其破坏电信设施的行为必然或可能发生危害公共通信的安全,并且希望这种危害结果发生的心理态度;间接故意表现为,行为人明知自己的行为可能发生危害公共通信的安全,并且放任这种结果发生的心理态度。实施本罪的动机可以是多种多样,但破坏网间互联的动机基本上是出于不正当竞争。当然,动机如何均不影响本罪的成立。
结束语:
最高人民法院的《解释》是通信司法经验的高度结晶,具有法律效力,各电信业务的经营者必须给与高度重视和尊重,认真学习与领会,并努力在实际工作中加以贯彻。笔者衷心希望各电信业务的经营者教育自己的员工:遵守规则、依法经营、远离犯罪。


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外商投资创业投资企业管理规定

对外贸易经济合作部 科技部 国家工商行政管理总局、国家税务总


外商投资创业投资企业管理规定


对外贸易经济合作部、
科学技术部、
国家工商行政管理总局、
国家税务总局和外汇管理局 令

[2003]年 第2号

  《外商投资创业投资企业管理规定》已经2002年10月31日对外贸易经济合作部第11次部务会议审议通过,现予以公布,自2003年3月1日起施行。

部长石广生
部长徐冠华
局长王众孚
局长金人庆
局长郭树清
二OO三年一月三十日



外商投资创业投资企业管理规定



第一章 总则


  第一条 为鼓励外国公司、企业和其他经济组织或个人(以下简称外国投资者)来华从事创业投资,建立和完善中国的创业投资机制,根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《公司法》及其他相关的法律法规,制定本规定。

  第二条 本规定所称外商投资创业投资企业(以下简称创投企业)是指外国投资者或外国投资者与根据中国法律注册成立的公司、企业或其他经济组织(以下简称中国投资者),根据本规定在中国境内设立的以创业投资为经营活动的外商投资企业。

  第三条 本规定所称创业投资是指主要向未上市高新技术企业(以下简称所投资企业)进行股权投资,并为之提供创业管理服务,以期获取资本增值收益的投资方式。

  第四条 创投企业可以采取非法人制组织形式,也可以采取公司制组织形式。

  采取非法人制组织形式的创投企业(以下简称非法人制创投企业)的投资者对创投企业的债务承担连带责任。非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由第七条所述的必备投资者承担连带责任,其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。

  采用公司制组织形式的创投企业(以下简称公司制创投企业)的投资者以其各自认缴的出资额为限对创投企业承担责任。

  第五条 创投企业应遵守中国有关法律法规,符合外商投资产业政策,不得损害中国的社会公共利益。创投企业在中国境内的正当经营活动及合法权益受中国法律的保护。


  第二章 设立与登记


  第六条 设立创投企业应具备下列条件:

  (一)投资者人数在2人以上50以下;且应至少拥有一个第七条所述的必备投资者;
  (二)非法人制创投企业投资者认缴出资总额的最低限额为1000万美元;公司制创投企业投资者认缴资本总额的最低限额为500万美元。除第七条所述必备投资者外,其他每个投资者的最低认缴出资额不得低于100万美元。外国投资者以可自由兑换的货币出资,中国投资者以人民币出资;
  (三)有明确的组织形式;
  (四)有明确合法的投资方向;
  (五)除了将本企业经营活动授予一家创业投资管理公司进行管理的情形外,创投企业应有三名以上具备创业投资从业经验的专业人员;
  (六)法律、行政法规规定的其他条件。

  第七条 必备投资者应当具备下列条件:

  (一)以创业投资为主营业务;
  (二)在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元,且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资。在必备投资者为中国投资者的情形下,本款业绩要求为:在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿元人民币,且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资);
  (三)拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员;
  (四)如果某一投资者的关联实体满足上述条件,则该投资者可以申请成为必备投资者。本款所称关联实体是指该投资者控制的某一实体、或控制该投资者的某一实体、或与该投资者共同受控于某一实体的另一实体。本款所称控制是指控制方拥有被控制方超过50%的表决权;
  (五)必备投资者及其上述关联实体均应未被所在国司法机关和其他相关监管机构禁止从事创业投资或投资咨询业务或以欺诈等原因进行处罚;
  (六)非法人制创投企业的必备投资者,对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%,且应对创投企业的债务承担连带责任;公司制创投企业的必备投资者,对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%。

  第八条 设立创投企业按以下程序办理:

  (一)投资者须向拟设立创投企业所在地省级外经贸主管部门报送设立申请书及有关文件。
  (二)省级外经贸主管部门应在收到全部上报材料后15天内完成初审并上报对外贸易经济合作部(以下简称审批机构)。
  (三)审批机构在收到全部上报材料之日起45天内,经商科学技术部同意后,做出批准或不批准的书面决定。予以批准的,发给《外商投资企业批准证书》。
  (四)获得批准设立的创投企业应自收到审批机构颁发的《外商投资企业批准证书》之日起一个月内,持此证书向国家工商行政管理部门或所在地具有外商投资企业登记管理权的省级工商行政管理部门(以下简称登记机关)申请办理注册登记手续。

  第九条 申请设立创投企业应当向审批机构报送以下文件:

  (一)必备投资者签署的设立申请书;
  (二)投资各方签署的创投企业合同及章程;
  (三)必备投资者书面声明(声明内容包括:投资者符合第七条规定的资格条件;所有提供的材料真实性;投资者将严格遵循本规定及中国其他有关法律法规的要求);
  (四)律师事务所出具的对必备投资者合法存在及其上述声明已获得有效授权和签署的法律意见书;
  (五)必备投资者的创业投资业务说明、申请前三年其管理资本的说明、其已投资资本的说明,及其拥有的创业投资专业管理人员简历;
  (六)投资者的注册登记证明(复印件)、法定代表人证明(复印件);
  (七)名称登记机关出具的创投企业名称预先核准通知书;
  (八)如果必备投资者的资格条件是依据第七条第(四)款的规定,则还应报送其符合条件的关联实体的相关材料;
  (九)审批机构要求的其他与申请设立有关的文件。

  第十条 创投企业应当在名称中加注创业投资字样。除创投企业外,其他外商投资企业不得在名称中使用创业投资字样。

  第十一条 申请设立创投企业应当向登记机关报送下列文件,并对其真实性、有效性负责:
  (一)创投企业董事长或联合管理委员会负责人签署的设立登记申请书;
  (二)合同、章程以及审批机构的批准文件和批准证书;
  (三)投资者的合法开业证明或身份证明;
  (四)投资者的资信证明;
  (五)法定代表人的任职文件、身份证明和企业董事、经理等人员的备案文件;
  (六)企业名称预先核准通知书;
  (七)企业住所或营业场所证明。

  申请设立非法人制创投企业,还应当提交境外必备投资者的章程或合伙协议。企业投资者中含本规定第七条第四款规定的投资者的,还应当提交关联实体为其出具的承担出资连带责任的担保函。

  以上文件应使用中文。使用外文的,应提供规范的中文译本。

  创投企业登记事项变更应依法向原登记机关申请办理变更登记。

  第十二条 经登记机关核准的公司制创投企业,领取《企业法人营业执照》;经登记机关核准的非法人制创投企业,领取《营业执照》。

  《营业执照》应载明非法人制创投企业投资者认缴的出资总额和必备投资者名称。


  第三章 出资及相关变更


  第十三条 非法人制创投企业的投资者的出资及相关变更应符合如下规定:

  (一)投资者可以根据创业投资进度分期向创投企业注入认缴出资,最长不得超过5年。各期投入资本额由创投企业根据创投企业合同及其与所投资企业签定的协议自主制定。投资者应在创投企业合同中约定投资者不如期出资的责任和相关措施;

  (二)投资者在创投企业存续期内一般不得减少其认缴出资额。如果占出资额超过50%的投资者和必备投资者同意且创投企业不违反最低1000万美元认缴出资额的要求,经审批机构批准,投资者可以减少其认缴资本额(但投资者根据本条第(五)款规定减少其已投资的资本额或在创投企业投资期限届满后减少未使用的认缴出资额不在此限)。在此情况下,投资者应当在创投企业合同中规定减少认缴出资额的条件、程序和办法;

  (三)必备投资者在创投企业存续期内不得从创投企业撤出。特殊情况下确需撤出的,应获得占总出资额超过50%的其他投资者同意,并应将其权益转让给符合第七条要求的新投资者,且应当相应修改创投企业的合同和章程,并报审批机构批准。

  其他投资者如转让其认缴资本额或已投入资本额,须按创投企业合同的约定进行,且受让人应符合本规定第六条的有关要求。投资各方应相应修改创投企业合同和章程,并报审批机构备案。

  (四)创投企业设立后,如果有新的投资者申请加入,须符合本规定和创投企业合同的约定,经必备投资者同意,相应修改创投企业合同和章程,并报审批机构备案。

  (五)创投企业出售或以其他方式处置其在所投资企业的利益而获得的收入中相当于其原出资额的部分,可以直接分配给投资各方。此类分配构成投资者减少其已投资的资本额。创投企业应当在创投企业合同中约定此类分配的具体办法,并在向其投资者作出该等分配之前至少30天内向审批机构和所在地外汇局提交一份要求相应减少投资者已投入资本额的备案说明,同时证明创投企业投资者未到位的认缴出资额及创投企业当时拥有的其他资金至少相当于创投企业当时承担的投资义务的要求。但该分配不应成为创投企业对因其违反任何投资义务所产生的诉讼请求的抗辩理由。

  第十四条 非法人制创投企业向登记机关申请变更登记时,上述规定中审批机关出具的相关备案证明可替代相应的审批文件。

  第十五条 非法人制创投企业投资者根据创业投资进度缴付出资后,应持相关验资报告向原登记机关申请办理出资备案手续。登记机关根据其实际出资状况在其《营业执照》出资额栏目后加注实缴出资额数目。

  非法人制创投企业超过最长投资期限仍未缴付或缴清出资的,登记机关根据现行规定予以处罚。

  第十六条 公司制创投企业投资者的出资及相关变更按现行规定办理。


  第四章 组织机构


  第十七条 非法人制创投企业设联合管理委员会。公司制创投企业设董事会。联合管理委员会或董事会的组成由投资者在创投企业合同及章程中予以约定。联合管理委员会或董事会代表投资者管理创投企业。

  第十八条 联合管理委员会或董事会下设经营管理机构,根据创投企业的合同及章程中规定的权限,负责日常经营管理工作,执行联合管理委员会或董事会的投资决策。

  第十九条 经营管理机构的负责人应当符合下列条件:

  (一)具有完全的民事行为能力;
  (二)无犯罪记录;
  (三)无不良经营记录;
  (四)应具有创业投资业的从业经验,且无违规操作记录;
  (五)审批机构要求的与经营管理资格有关的其他条件。

  第二十条 经营管理机构应定期向联合管理委员会或董事会报告以下事项:

  (一)经授权的重大投资活动;
  (二)中期、年度业绩报告和财务报告;
  (三)法律、法规规定的其他事项;
  (四)创投企业合同及章程中规定的有关事项。

  第二十一条 联合管理委员会或董事会可以不设立经营管理机构,而将该创投企业的日常经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理。该创业投资管理企业可以是内资创业投资管理企业,也可以是外商投资创业投资管理企业,或境外创业投资管理企业。在此情形下,该创投企业与该创业投资管理企业应签订管理合同,约定创投企业和创业投资管理企业的权利义务。该管理合同应经全体投资者同意并报审批机构批准后方可生效。

  第二十二条 创投企业的投资者可以在创业投资合同中依据国际惯例约定内部收益分配机制和奖励机制。


  第五章 创业投资管理企业


  第二十三条 受托管理创投企业的创业投资管理企业应具备下列条件:

  (一)以受托管理创投企业的投资业务为主营业务;
  (二)拥有三名以上具有三年以上创业投资从业经验的专业管理人员;
  (三)注册资本或出资总额不低于100万元人民币或等值外汇;
  (四)有完善的内部控制制度。

  第二十四条 创业投资管理企业可以采取公司制组织形式,也可以采取合伙制组织形式。

  第二十五条 同一创业投资管理企业可以受托管理不同的创投企业。

  第二十六条 创业投资管理企业应定期向委托方的联合管理委员会或董事会报告第二十条所列事项。

  第二十七条 设立外商投资创业投资管理企业应符合本规定第二十三条的条件,经拟设立外商投资创业投资管理公司所在地省级外经贸主管部门报审批机构批准。审批机构在收到全部上报材料之日起45天内,做出批准或不批准的书面决定。予以批准的,发给《外商投资企业批准证书》。获得批准设立的外商投资创业投资管理企业应自收到审批机构颁发的《外商投资企业批准证书》之日起一个月内,持此证书向登记机关申请办理注册登记手续。

  第二十八条 申请设立外商投资创业投资管理公司应当向审批机构报送以下文件:

  (一)设立申请书;
  (二)外商投资创业投资管理公司合同及章程;
  (三)投资者的注册登记证明(复印件)、法定代表人证明(复印件);
  (四)审批机构要求的其他与申请设立有关的文件。

  第二十九条 外商投资创业投资管理企业名称应当加注创业投资管理字样。除外商投资创业投资管理企业外,其他外商投资企业不得在名称中使用创业投资管理字样。

  第三十条 获得批准接受创投企业委托在华从事创业投资管理业务的境外创业投资管理企业,应当自管理合同获得批准之日起30日内,向登记机关申请办理营业登记手续。

  申请营业登记应报送下列文件,并对其真实性、有效性负责:

  (一)境外创业投资管理企业董事长或有权签字人签署的登记申请书;
  (二)经营管理合同及审批机构的批准文件;
  (三)境外创业投资管理企业的章程或合伙协议;
  (四)境外创业投资管理企业的合法开业证明;
  (五)境外创业投资管理企业的资信证明;
  (六)境外创业投资管理企业委派的中国项目负责人的授权书、简历及身份证明;
  (七)境外创业投资管理企业在华营业场所证明。

  以上文件应使用中文。使用外文的,应提供规范的中文译本。


  第六章 经营管理


  第三十一条 创投企业可以经营以下业务:

  (一)以全部自有资金进行股权投资,具体投资方式包括新设企业、向已设立企业投资、接受已设立企业投资者股权转让以及国家法律法规允许的其他方式;
  (二)提供创业投资咨询;
  (三)为所投资企业提供管理咨询;
  (四)审批机构批准的其他业务。

  创投企业资金应主要用于向所投资企业进行股权投资。

  第三十二条 创投企业不得从事下列活动:

  (一)在国家禁止外商投资的领域投资;
  (二)直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券,但所投资企业上市后,创投企业所持股份不在此列;
  (三)直接或间接投资于非自用不动产;
  (四)贷款进行投资;
  (五)挪用非自有资金进行投资;
  (六)向他人提供贷款或担保,但创投企业对所投资企业1年以上的企业债券和可以转换为所投资企业股权的债券性质的投资不在此列(本款规定并不涉及所投资企业能否发行该等债券);
  (七)法律、法规以及创投企业合同禁止从事的其他事项。

  第三十三条 投资者应在创投企业合同中约定对外投资期限。

  第三十四条 创投企业主要从出售或以其他方式处置其在所投资企业的股权获得收益。创投企业出售或以其他方式处置其在所投资企业的股权时,可以依法选择适用的退出机制,包括:

  (一)将其持有的所投资企业的部分股权或全部股权转让给其他投资者;
  (二)与所投资企业签订股权回购协议,由所投资企业在一定条件下依法回购其所持有的股权;
  (三)所投资企业在符合法律、行政法规规定的上市条件时可以申请到境内外证券市场上市。创投企业可以依法通过证券市场转让其拥有的所投资企业的股份;
  (四)中国法律、行政法规允许的其他方式。

  所投资企业向创投企业回购该创投企业所持股权的具体办法由审批机构会同登记机关另行制订。

  第三十五条 创投企业应当依照国家税法的规定依法申报纳税。对非法人制创投企业,可以由投资各方依照国家税法的有关规定,分别申报缴纳企业所得税;也可以由非法人制创投企业提出申请,经批准后,依照税法规定统一计算缴纳企业所得税。

  非法人制创投企业企业所得税的具体征收管理办法由国家税务总局另行颁布。

  第三十六条 创投企业中属于外国投资者的利润等收益汇出境外的,应当凭管理委员会或董事会的分配决议,由会计师事务所出具的审计报告、外方投资者投资资金流入证明和验资报告、完税证明和税务申报单(享受减免税优惠的,应提供税务部门出具的减免税证明文件),从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行购汇汇出。

  外国投资者回收的对创投企业的出资可依法申购外汇汇出。公司制创投企业开立和使用外汇帐户、资本变动及其他外汇收支事项,按照现行外汇管理规定办理。非法人制创投企业外汇管理规定由国家外汇管理局另行制定。

  第三十七条 投资者应在合同、章程中约定创投企业的经营期限,一般不得超过12年。经营期满,经审批机构批准,可以延期。

  经审批机构批准,创投企业可以提前解散,终止合同和章程。但是,如果非法人制创投企业的所有投资均已被出售或通过其他方式变卖,其债务亦已全部清偿,且其剩余财产均已被分配给投资者,则毋需上述批准即可进入解散和终止程序,但该非法人制创业投资企业应在该等解散生效前至少30天内向审批机构提交一份书面备案说明。

  创投企业解散,应按有关规定进行清算。

  第三十八条 创投企业应当自清算结束之日起30日内向原登记机关申请注销登记。

  申请注销登记,应当提交下列文件,并对其真实性、有效性负责:

  (一)董事长或联合管理委员会负责人或清算组织负责人签署的注销登记申请书;
  (二)董事会或联合管理委员会的决议;
  (三)清算报告;
  (四)税务机关、海关出具的注销登记证明;
  (五)审批机构的批准文件或备案文件;
  (六)法律、行政法规规定应当提交的其他文件。

  经登记机关核准注销登记,创投企业终止。

  非法人制创投企业必备投资者承担的连带责任不因非法人制创投企业的终止而豁免。


  第七章 审核与监管


  第三十九条 创投企业境内投资比照执行《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。

  第四十条 创投企业投资于任何鼓励类和允许类的所投资企业,应向所投资企业当地授权的外经贸部门备案。当地授权的外经贸部门应在收到备案材料后15天内完成备案审核手续并向所投资企业颁发外商投资企业批准证书。所投资企业持外商投资企业批准证书向登记机关申请办理注册登记手续。登记机关依照有关法律和行政法规规定决定准予登记或不予登记。准予登记的,颁发外商投资企业法人营业执照。

  第四十一条 创投企业投资于限制类的所投资企业,应向所投资企业所在地省级外经贸主管部门提出申请,并提供下列材料:

  (一)创投企业关于投资资金充足的声明;
  (二)创投企业的批准证书和营业执照(复印件);
  (三)创投企业(与所投资企业其他投资者)签定的所投资企业合同与章程。

  省级外经贸主管部门接到上述申请之日起45日内作出同意或不同意的书面批复。作出同意批复的,颁发外商投资企业批准证书。所投资企业持该批复文件和外商投资企业批准证书向登记机关申请登记。登记机关依照有关法律和行政法规规定决定准予登记或不予登记。准予登记的,颁发外商投资企业法人营业执照。

  第四十二条 创投企业投资属于服务贸易领域逐步开放的外商投资项目,按国家有关规定审批。

  第四十三条 创投企业增加或转让其在所投资企业投资等行为,按照第四十条、第四十一条和第四十二条规定的程序办理。

  第四十四条 创投企业应在履行完第四十条、第四十一条、第四十二条和第四十三条规定的程序之日起一个月内向审批机构备案。

  第四十五条 创投企业还应在每年3月份将上一年度的资金筹集和使用情况报审批机构备案。

  审批机构在接到该备案材料起5个工作日内应出具备案登记证明。该备案登记证明将作为创投企业参加联合年检的必备材料之一。凡未按上述规定备案的,审批机构将商国务院有关部门后予以相应处罚。

  第四十六条 创投企业的所投资企业注册资本中,如果创投企业投资的比例中外国投资者的实际出资比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和不低于25%,则该所投资企业将享受外商投资企业有关优惠待遇;如果创投企业投资的比例中外国投资者的实际出资比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和低于该所投资企业注册资本的25%,则该所投资企业将不享受外商投资企业有关优惠待遇。

  第四十七条 已成立的含有境内自然人投资者的内资企业在接受创业投资企业投资变更为外商投资企业后,可以继续保留其原有境内自然人投资者的股东地位。

  第四十八条 创投企业经营管理机构的负责人和创业投资管理企业的负责人如有违法操作行为,除依法追究责任外,情节严重的,不得继续从事创业投资及相关的投资管理活动。


  第八章 附则


  第四十九条 香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者在大陆投资设立创投企业,参照本规定执行。

  第五十条 本规定由对外贸易经济合作部、科学技术部、国家工商行政管理总局、国家税务总局和国家外汇管理局负责解释。

  第五十一条 本规定自二OO三年三月一日起施行。对外贸易经济合作部、科学技术部和国家工商行政管理总局于二OO一年八月二十八日发布的《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》同日废止。

关于印发《朝阳市城镇居民基本医疗保险门诊统筹管理暂行办法》的通知

辽宁省朝阳市人民政府办公室


关于印发《朝阳市城镇居民基本医疗保险门诊统筹管理暂行办法》的通知



各县(市)区人民政府,市政府各部门,市直各单位:

经市政府批准,现将《朝阳市城镇居民基本医疗保险门诊统筹管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。





二○一一年七月二十日



朝阳市城镇居民基本医疗保险门诊统筹管理暂行办法

(朝阳市人民政府2011年7月20日批准发布)



总 则

第一条 为切实减轻居民门诊医疗费用负担,根据国家人力资源和社会保障部《关于开展城镇居民基本医疗保险门诊统筹的指导意见》(人社部发[2009]66号),结合我市实际,制定本办法。

第二条 参加朝阳市城镇居民基本医疗保险和补充医疗保险的城镇居民,均可享受本办法规定的门诊统筹待遇。

第三条 城镇居民基本医疗保险门诊统筹应坚持以下原则:立足基本保障,从低水平起步,逐步减轻群众门诊医疗费用负担;实行社会共济,通过基金统筹调剂使用,提高基金保障能力;主要依托社区卫生服务中心(站)等基层医疗卫生机构,方便群众就医,降低医疗成本。

第四条 市、县(市)区两级人力资源和社会保障行政部门分别是市、县(市)区城镇居民基本医疗保险门诊统筹工作的主管部门,市、县(市)区医疗保险管理中心分别负责市、县(市)区门诊统筹的日常工作。



第二章 基金来源

第五条 市城镇居民基本医疗保险门诊统筹基金从参加城镇居民基本医疗保险人员个人缴纳的基本医疗保险费和政府补助的基本医疗保险费中支付,实行专账管理,单独核算。



第三章 基金支付及待遇标准

第六条 城镇居民基本医疗保险门诊统筹基金支付范围:

(一)参保人员因常见病、多发病的普通门(急)诊就医,符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目和医疗服务设施目录支付范围的药物费用、诊疗费、处置费、常规检查费等;

(二)享受门诊大病、门诊慢性病待遇的参保人员不再享受门诊统筹待遇。参保人员在住院期间不重复享受门诊统筹待遇。

第七条 市城镇居民基本医疗门诊统筹基金起付标准、年最高可支付医疗费的发生额及支付比例为:

(一)门诊统筹首次起付标准为40元;自然年度内,第二次及以上每次起付标准为20元。自然年度门诊统筹起付标准累计最高额为200元。

(二)自然年度内,门诊统筹基金最高可支付医疗费的发生额为1000元/人,每次门诊统筹基金最高可支付医疗费发生额为200元/人。

(三)低于门诊统筹起付标准和超过最高可支付医疗费发生额的医疗费由个人支付。起付标准以上、最高可支付医疗费发生额以下的医疗费,门诊统筹基金支付50%,其余部分由个人负担。

(四)参保人员在门诊就医使用乙类药品和诊疗服务项目时,个人应先支付门诊医疗费用的5%后,再由基本医疗保险统筹基金支付50%。

第八条 参保人自足额缴纳基本医疗保险费和补充医疗保险费的下月起享受门诊统筹待遇。



第四章 管理与监督

第九条 城镇居民基本医疗保险门诊统筹实行定点医疗机构管理。人力资源和社会保障行政部门在具备定点医疗机构资格的基层医院和社区卫生服务中心(站)中确定城镇居民基本医疗保险门诊统筹定点机构。

朝阳市城镇居民医疗保险门诊统筹定点医疗机构名单由市人力资源和社会保障行政部门定期向社会公布。

第十条 医疗保险经办法机构应与定点机构签订服务协议,明确双方在门诊统筹医疗服务范围、内容、要求、费用支付等方面的权利和义务,实行规范化管理。

第十一条 市人力资源和社会保障行政部门应制定定点医疗机构考核办法并加强监督检查,及时查处违反医疗保险规定的行为,对不再具备定点医疗机构资格的,取消其定点医疗机构资格。

第十二条 参保人员持医疗保险卡在我市门诊统筹定点医疗机构门诊就医,直接享受门诊统筹医保待遇,个人只需支付个人自付部分。在非门诊统筹定点医疗机构门诊就医,不享受门诊统筹待遇。

门诊统筹费用经医疗保险经办法机构核准后按月拨付。每月拨付上月定点医疗机构垫付费用的90%,剩余10%留作服务质量保证金,待年终视考评成绩予以返还。

第十三条 门诊统筹基金起付标准、门诊统筹基金支付比例及年最高可支付医疗费发生额需要调整时,由市人力资源和社会保障部门会同相关部门提出意见,报市政府批准后实施。



第五章 附则

第十四条 本办法由朝阳市人力资源和社会保障局负责解释。

第十五条 本办法自2011年10月1日起施行。