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什么是盗窃罪未遂/闵涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 09:40:06  浏览:9732   来源:法律资料网
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什么是盗窃罪未遂

闵涛


  《刑法》第264条规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制,并处或单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或死刑,并处没收财产:(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物,情节严重的。通过该条规定,盗窃罪似乎是一个结果犯,必须要求窃取公私财物达到一定的数额才能构成犯罪,达不到法定数额则只能作为治安案件给予行政处罚。

  为将《刑法》关于盗窃数额具体化以便实际操作,最高人民法院1997年11月4日发布了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释),其中第三条规定,个人盗窃公私财物价值人民币500至2000元以上的,为数额较大,数额在5000至20000元以上的,为数额巨大,价值在30000至100000元以上的,为数额特别巨大。通过司法解释的该条规定,好象更印证了盗窃罪犯罪构成里对盗窃数额这一危害结果的强调。

  根据刑法理论,以一定危害结果的发生作为犯罪成立要件的是结果犯,有危害结果就构成犯罪,如果危害结果没有发生就不构成犯罪。即结果犯不可能存在犯罪未遂,只存在罪与非罪的区别。盗窃罪既然规定以某一危害结果(即盗窃财物达到一定数额)的发生为犯罪构成要件,就应当属于结果犯。因此盗窃罪不存在未遂形态。

  应当说上述观点在一定程度上是正确的,有其合理性。但在以下几种情况下这种观点就不正确:

一、以数额巨大的财物或国家珍贵文物为犯罪对象

  司法解释第一条第二款规定,盗窃未遂,然而情节严重,如以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处刑。

  通过该规定可以看出,盗窃罪是存在未遂形态的,即只有在以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标,才可以以盗窃罪(未遂)处刑。除此之外的以较大数额的财物为盗窃目标,如果没有实际取得财物,因为法无明文规定,不应当作为犯罪处理。即在此种情形下,只存在罪与非罪的区别,而没有既遂与未遂之分。

  之所以做如此规定,主要是从罪刑法定原则出发,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。而对以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标的盗窃,即使未遂也应当定罪处刑,是基于该类犯罪行为严重的社会危害性。因此,该条规定很有必要,但必须注意的是,处罚时应按照《刑法》第23条规定,比照既遂犯减轻或从轻处罚。

二、窃信用卡并使用问题分析

  《刑法》第196条第3款规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处刑。司法解释第十条规定,其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。

  如果行为人盗窃信用卡后并使用了一定数额的话,应当按其实际使用金额达到的幅度来定罪处刑。但现实中存在一些具体情形,应当区别对待。

  1、盗窃信用卡后使用的数额达不到较大数额标准的

  针对该情形,应当以被盗信用卡中的金额为参考。

  (1)如果卡中实际金额不足数额较大的标准或根本没有钱的情况下,按照刑法理论为不能犯未遂,即行为人使用的数额无论如何也不可能达到数额较大的标准,实际上没有造成严重的社会危害性,应不作为犯罪处理。

  (2)如果卡中余额达到数额较大的标准而行为人只使用尚不足数额较大的钱款或在使用时被发现而被制止的,刑法理论为能犯未遂。应当依照司法解释第一条第二款的规定,按照盗窃罪(未遂)定罪处刑。

  2、盗窃信用卡后取出钱款但尚未使用的

  盗窃信用卡后取出钱款数额达不到数额较大标准的,按照前文的论述处理。如果盗窃信用卡后取出数额较大金额,即使尚未离开现场或因其他原因未将该笔钱款挥霍使用的,也应当构成盗窃罪既遂,而不能成立未遂。因为犯罪构成中行为人危害社会的行为已经实施完毕,已经完成了非法占有公私财物的全部行为,故而是既遂。

  正确把握罪与非罪、既遂与未遂的关系,对盗窃罪的处理起到至关重要的作用。




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文化部关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见

文化部


文化部关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见



各省、自治区、直辖市文化厅(局),新疆生产建设兵团文化广播电视局,各计划单列市文化局:

  为进一步规范、加强非物质文化遗产生产性保护,根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》(主席令第42号)和《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》(国办发〔2005〕18号)精神,现就非物质文化遗产生产性保护提出以下指导意见:

  一、充分认识开展非物质文化遗产生产性保护的重要意义

  非物质文化遗产生产性保护是指在具有生产性质的实践过程中,以保持非物质文化遗产的真实性、整体性和传承性为核心,以有效传承非物质文化遗产技艺为前提,借助生产、流通、销售等手段,将非物质文化遗产及其资源转化为文化产品的保护方式。目前,这一保护方式主要是在传统技艺、传统美术和传统医药药物炮制类非物质文化遗产领域实施。

  在有效保护和传承的前提下,加强传统技艺、传统美术和传统医药药物炮制类非物质文化遗产代表性项目的生产性保护,符合非物质文化遗产传承发展的特定规律,有利于增强非物质文化遗产自身活力,推动非物质文化遗产保护更紧密地融入人们的生产生活;有利于提高非物质文化遗产传承人的传承积极性,培养更多后继人才,为非物质文化遗产保护奠定持久、深厚的基础;有利于继承弘扬优秀传统文化,推动优秀传统文化繁荣发展,满足人民群众的精神文化需求;有利于促进文化消费、扩大就业,促进非物质文化遗产保护与改善民生相结合,推动区域经济、社会全面协调可持续发展。

  各级文化行政部门应充分认识非物质文化遗产生产性保护的重要意义,增强责任感和紧迫感,积极探索,加强引导,进一步推动我国非物质文化遗产生产性保护工作深入开展。

  二、正确把握非物质文化遗产生产性保护的方针和原则

  非物质文化遗产生产性保护要坚持以科学发展观为指导,按照《中华人民共和国非物质文化遗产法》的规定,认真贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的方针。在非物质文化遗产生产性保护工作中,坚持以人为本、活态传承原则,坚持保护传统工艺流程的整体性和核心技艺的真实性原则,坚持保护优先、开发服从保护原则,坚持把社会效益放在首位,社会效益和经济效益有机统一原则,坚持依法保护、科学保护原则。

  三、科学推进非物质文化遗产生产性保护工作深入开展

  (一)坚持正确导向。非物质文化遗产生产性保护是一种保护方式,出发点和落脚点都是非物质文化遗产的保护和传承。因此,应当坚持非物质文化遗产生产性保护的正确导向,严格遵循非物质文化遗产传承发展的规律,处理好保护传承和开发利用的关系,始终把保护放在首位,坚持在保护的基础上合理利用,尊重非物质文化遗产生产方式的多样性,坚持传统工艺流程的整体性和核心技艺的真实性,不能为追逐经济利益而忽视非物质文化遗产保护和传承,反对擅自改变非物质文化遗产的传统生产方式、传统工艺流程和核心技艺。

  (二)合理规划布局。加强对非物质文化遗产生产性保护的调查研究与整体规划,编制促进非物质文化遗产生产性保护的行动计划,将非物质文化遗产生产性保护纳入本地区经济社会发展规划。重点培育一批国家级非物质文化遗产生产性保护示范基地,积极探索和总结非物质文化遗产生产性保护的做法和经验,充分发挥国家级非物质文化遗产示范基地的示范、带动作用。发掘东中西部地区各自优势,规划建设各具特色的非物质文化遗产生产性保护示范基地,彰显区域特色和民族特色。

  (三)健全传承机制。要研究非物质文化遗产生产性保护的特点,建立健全符合非物质文化遗产自身规律的传承机制。制定非物质文化遗产生产性保护传承人培养计划,建立传承人培养激励机制,增强代表性传承人履行传承义务的责任感和荣誉感;为代表性传承人开展生产、授徒传艺、展示交流等活动创造条件,提供服务;对年老体弱的代表性传承人,抓紧开展抢救性记录工作,详实记录代表性传承人掌握的精湛技艺和工艺流程;对传承工作有突出贡献的代表性传承人给予表彰、奖励;对学艺者采取助学、奖学等措施,鼓励其学习、掌握传统技艺;遵循非物质文化遗产项目生产方式的个性和特征,鼓励和支持代表性传承人设立个人工作室等。

  (四)落实扶持措施。要统筹规划,加强天然原材料、珍稀原材料的保护,处理好天然原材料、珍稀原材料保护与利用的关系,依照相关法规制度为传承人使用天然原材料、珍稀原材料提供帮助和支持;鼓励和支持传承人在传承传统技艺、坚守传统工艺流程和核心技艺的基础上对技艺有所创新和发展;鼓励和支持传承人在制作传统题材作品的同时创作适应当代社会需求的作品,推动传统产品功能转型和审美价值提升;支持和帮助代表性传承人开展产品宣传,利用报刊、电视、网络等媒体宣传非物质文化遗产代表性项目及其产品的文化内涵和审美价值;积极为代表性传承人提供技艺展示、产品销售的渠道和平台。

  (五)加强引导规范。深入开展调查研究,掌握本地区适合生产性保护的非物质文化遗产代表性项目生存发展状况,根据不同状况采取相应的引导、规范措施。对适合生产性保护但处于濒危状态、传承困难的代表性项目,要优先抢救与扶持,记录、保存相关资料,尽快扶持恢复生产,传承技艺,督促开展相关工作;对有市场潜力的代表性项目,鼓励采取“项目+传承人+基地”、“传承人+协会”、“公司+农户”等模式,结合发展文化旅游、民俗节庆活动等开展生产性保护,促进其良性发展;对开展生产性保护效益较好的代表性项目,要引导传承人坚持用天然原材料生产,保持传统工艺流程的整体性和核心技艺的真实性,促进该项遗产的有序传承;对开展生产性保护取得显著成绩的代表性项目,要及时总结,推广经验;对忽视技艺保护和传承或者过度开发、破坏传统工艺流程和核心技艺的,要及时纠正偏差,落实整改措施,加强管理和规范。

  (六)建设基础设施。要充分发挥政府职能,合理布局,有计划地建设一批非物质文化遗产生产性保护基础设施,为代表性传承人提供必要的生产、展示和传习场所。鼓励开展非物质文化遗产生产性保护的企业、单位和个人根据自身条件建设非物质文化遗产展示馆(室)和传习所,鼓励社会力量参与非物质文化遗产生产性保护设施建设。充分发挥已有设施的作用,积极开展宣传、展示、传习等活动,有计划地征集非物质文化遗产项目代表性传承人的代表作品,妥善保存和科学展陈传统工艺精品、传承人代表性作品。

  (七)发挥协会作用。要充分发挥传统工艺美术等已有行业协会的积极作用,鼓励成立非物质文化遗产相关行业协会,支持协会开展非物质文化遗产的宣传、展示、教育、传播、研究、出版等活动,鼓励协会制定有关非物质文化遗产代表性项目在原材料、传统工艺流程和核心技艺方面的相关标准和规范,支持协会开展行业管理、行业服务、行业维权等工作,通过行业自律和行业监管,推动非物质文化遗产生产性保护健康发展。

  (八)营造良好氛围。非物质文化遗产生产性保护与人民群众的生产生活密切相关,许多非物质文化遗产项目具有鲜明的地域特色、民族特色,依存于传统民俗节庆活动之中。要鼓励开展各种健康有益的民俗文化活动,尊重和支持民众在民俗文化活动中开展非物质文化遗产生产性保护实践;充分利用“文化遗产日”和传统民俗节庆,开展非物质文化遗产生产性保护宣传展示活动,营造非物质文化遗产生产性保护的良好社会氛围。

  四、建立完善非物质文化遗产生产性保护的工作机制

  (一)坚持政府引导。坚持政府对非物质文化遗产生产性保护的价值引导、政策引导和舆论引导,组织开展非物质文化遗产生产性保护知识和成果宣传,利用现有的优惠政策和出台新的优惠政策扶持非物质文化遗产生产性保护,为非物质文化遗产生产性保护营造环境、创设条件和提供服务。

  (二)鼓励社会参与。积极采取措施,鼓励个人、企业和社会组织积极参与非物质文化遗产生产性保护,多渠道吸纳社会资金投入非物质文化遗产生产性保护;鼓励建立社会中介组织,使其成为非物质文化遗产生产性保护与社会需求、市场需求联系的桥梁与纽带。

  (三)发挥专家作用。鼓励专家结合非物质文化遗产生产性保护工作实际开展理论研究和实践研究,充分发挥专家的指导、咨询和参谋作用,为非物质文化遗产生产性保护提供学术支持和实践指导。

  (四)加强指导检查。加强对国家级、省级非物质文化遗产生产性保护示范基地的管理,制定相关管理办法;建立非物质文化遗产生产性保护绩效评估机制,对生产性保护实施情况进行指导和检查,及时发现问题,总结经验,改进工作;对非物质文化遗产生产性保护成绩突出的地区或单位予以鼓励。


二○一二年二月二日





陕西省建设项目统一征地办法

陕西省人民政府


陕西省建设项目统一征地办法

陕西省人民政府令第78号

  
《陕西省建设项目统一征地办法》已经省政府2001年第31次
常务会议通过,现予发布施行。







省长:程安东



二○○二年一月八日







陕西省建设项目统一征地办法







第一条 为了规范统一征地工作,保护、开发和合理利用
土地资源,保障建设用地环境和耕地占补平衡,根据《中华人民共和国土地管理法》、《陕西省实施(中华人民共和国土地管理法)办法》的有关规定,制定本办法。  



第二条 在本省行政区域内实施统一征地,适用本办法。本办法所称统一征地是指根据建设项目需要,经国务院或者省人民政府批准后,由县级以上人民政府统一组织实施,将农民集体所有土地征为国有的行为。 



第三条 统一征地应当坚持依法公开、合理补偿、妥善安置的原则。 



第四条 省、市、县、区国土资源行政主管部门分别主管本行政区域内的建设项目统一征地工作。  



第五条 建设项目统一征地工作实行统一组织管理,分级负责实施的制度:  



(一)省国土资源行政主管部门负责实施跨设区市的能源、交通、水利和省政府确定的其他国家、省重点建设项目的统一征地工作;



(二)设区市国土资源行政主管部门负责市辖区范围内和本行政区域内跨县(市、区)建设项目的统一征地工作;县(市、区)国土资源行政主管部门负责本行政区域内建设项目统一征地工作。



第六条 建设用地单位不得与被征地单位或农村村民协商征地事项。  



第七条 依法通过行政划拨方式供地的其他建设项目用地可以按项目实施统一征地。  在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,实施城市规划的建设项目用地由城市人民政府国土资源行政部门按批次实施统一征地。 



第八条 按项目统一征地依照下列程序实施: 



(一)建设项目可行性研究报告经依法批准后,由有权实
施统一征地的国土资源行政主管部门根据建设项目初步设计对拟征用土地进行调查,编制征地补偿费等征地费用概算。



(二)建设用地单位具备申请用地法定条件后,应当与有权实施统一征地的国土资源行政主管部门签订《统一征地(拆迁)实施协议书》(简称《统征协议书》)。协议内容包括:统一征地工作的组织形式、双方职责,征地范围和土地数量、质量,征地拆迁补偿标准和安置办法,征地费用的计算和付款方式、付款时限,供地方式及交地时限,违约责任,争议解决方式,因设计变更、地类变化发生增补费用的补偿标准等。 



(三)县级以上人民政府自收到批准征地文件之日起10日内,在被征用土地所在地的乡(镇)、村发布公告。公告内容包括:批准征地机关、批准文号、批准时间,批准征用土地的用途、范围、面积以及被征用土地的所有权人、征地补偿标准、农业人口安置办法和办理征地补偿登记的机关、地址、联系办法和办理征地补偿登记的时限等。  



被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内,持土地权属证书到公告指定的国土资源行政主管部门办理征地补偿登记;逾期不登记的,其补偿内容以国土资源行政主管部门的调查结果为准。 



(四)实施统一征地的国土资源行政主管部门组织有关单位核实补偿登记事项,拟订补偿、安置方案,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征地单位和农村村民的意见。国土资源行政主管部门将征地补偿安置方案报同级人民政府审批时,应当附具被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况。补偿、安置方案内容包括:土地补偿费、安置补助费、青苗及地上附着物补偿费标准和支付对象,征地拆迁安置办法。  



(五)征地补偿、安置方案经同级人民政府批准后,由国土资源行政主管部门组织实施。 



(六)在建设用地单位依法缴纳有关税费后,国土资源行政主管部门按《统征协议书》约定提供土地。建设用地单位应当依法办理土地登记手续,并按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划转批准文件规定的用途使用土地。国家、省重点建设项目实施统一征地前,由省国土资源行政主管部门与发布征地公告、组织实施统一征地的市、县、区人民政府签订《重点建设项目统一征地(拆迁)责任书》,内容包括:双方职责、征地费用和付款方式,建设用地环境保障,交地时限,奖惩办法等。



第九条 分批次统一征地依照本办法第八条第一款第(三)项至第(六)项程序实施,除法律、行政法规规定以划拨方式供地的建设项目外,建设用地单位必须通过招标、拍卖等有偿方式取得土地使用权。 



第十条 县级以上人民政府发布征地公告后,被征用土地的所有权人、使用权人应当在30日内申请土地登记机关注销被征用土地的农民集体土地所有权、使用权证书;逾期不申请的,由土地登记机关直接注销其土地权属证书。



  第十一条 征地补偿费包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物及青苗补偿费。征用土地按下列标准补偿:  



(一)用土地的补偿费、安置补助费和青苗补偿费,按照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条和《陕西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十九条规定的标准补偿;  



(二)征用林地按《陕西省征用占用林地及补偿费征收管理办法》规定的标准补偿; 



(三)被征用土地上零星树木参照《陕西省征用占用林地及补偿费征收管理办法》规定的标准补偿; 



(四)被征用农用地上用于农业生产的附着物按重置价扣除折旧适当补偿;被征用建设用地上的建筑物、构筑物根据用途、结构、使用年限等因素划分类别、等级,确定补偿单价; 



(五)被征用土地上的坟墓,按新旧程度不同给予80-300元迁移费,限期迁移;逾期按无主坟处理。增加安置补助费的,必须符合《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第六款的规定。  



第十二条 能源、交通、水利等以划拨方式供地的国家、省重点建设项目,征地补偿可按本办法规定标准的低限补偿。法律、法规另有规定的,从其规定。  



第十三条 管线工程,除站点设施用地按征地补偿标准补偿外,依法取得地下管线用地等土地他项权利的,按造成的实际损失适当补偿。 



第十四条 被征用土地上的违法建筑物、构筑物和征地公
告发布后抢建的建筑物、构筑物,抢种的农作物、树木等,不予补偿。  



第十五条 征用土地补偿费支付给被征用土地的农村集体经济组织,用于发展生产;地上附着物及青苗补偿费支付给地上附着物及青苗所有者;需要统一安置人员的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人。征地补偿费可以分期支付。有计划地推广征用土地补偿费由一次性补偿向分次补偿过渡的试点。禁止任何单位和个人侵占、挪用征地补偿费。征地补偿费收取、管理、使用情况,由财政、审计行政主管部门会同上级国土资源行政主管部门依法监督检查。  



第十六条 征用土地造成管、线、路等迁建改建的,由组织实施统一征地的人民政府协调,建设用地单位支付费用。 



第十七条 在统一征地补偿过程中出现征地补偿费用概算以外的不可预见费用,由实施统一征地的国土资源行政主管部门与建设用地单位另行结算。 



第十八条 征地补偿费由实施统一征地的国土资源行政主管部门向建设用地单位收取,实行专户管理,专项用于征地补偿。  



第十九条 征用耕地用于建设的,必须按照“占多少、垦多少”的原则实行占补平衡,由占用耕地单位负责开垦与所占耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或开垦的耕地不符合要求的,应当按照省政府确定的耕地开垦费缴纳标准缴纳耕地开垦费。 



第二十条 按本办法征用土地的,用地单位应当按国务院价格、财政行政主管部门规定的标准向国土资源行政部门缴纳
征地管理费。  



第二十一条 在统一征地工作中成绩显著的单位和个人,由组织实施统一征地的人民政府给予奖励。 



第二十二条 违反本办法第六条由县级以上人民政府国土资源行政主管部门对双方当事人给予警告;对负直接责任的国家工作人员,由有关部门依法给予行政处分。



第二十三条 国土资源行政主管部门在统一征地中违反本办法规定收费的,由县级以上人民政府价格行政主管部门责令改正;情节严重的,对负直接责任的主管人员和其他直接责任人员由有关部门依法给予行政处分。 



第二十四条 违反本办法第十五条第二款规定,单位侵占、挪用征地补偿费的,由上级行政主管机关责令限期改正;违反财政、审计法律法规的,由有关行政主管部门依法给予行政处罚;情节严重的,对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分;个人侵占、挪用征地补偿费的,依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。



  第二十五条 违反土地管理法律、法规和本办法规定,拒绝、阻挠统一征地的,由县级以上人民政府国土资源行政主管部门责令改正;对拒不交出土地的,由实施统一征地的国土资源行政主管部门申请人民法院强制执行。



第二十六条 当事人对国土资源行政主管部门作出的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。



第二十七条 本办法自二○○二年三月一日起施行。