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现代化进程中的中国法治——方法论的检讨与重整/杜宴林

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 17:24:40  浏览:8858   来源:法律资料网
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现代化进程中的中国法治——方法论的检讨与重整

杜宴林


毋庸置疑,现代化进程中的中国法治正如火如荼地进行着,并取得了实质性的进展和愈益显明的成效。然而,实践中的窘态与理性的求证却让人清醒的看到,中国法治现代化进程并没有表面上那么乐观与繁荣,恰恰相反,现代化进程中的中国法治因为方法论上的误区和偏差——一种认识论和方法论上的扭曲,正在或势必偏离现代化轨道,并进而直接导致了当下的窘态与困惑:完美与缺憾的矛盾交织,理想与现实的冲突扭曲,滞阻了法制现代化的纵深运行。对于21世纪的中国法治来说,必须进行方法论的检讨与重整,确保法治的现代化运行。

一、现代化进程中的中国法治:方法论的检讨。

详细来说,现代化进程中的中国法治存在如下方法论上的误区或缺欠:
(一)法治的先期热情与神秘忠诚——中国法治缺乏足够的理论准备。翻开中国法治的历史,法治没有任何时候象今天这样在中国这般荣光——获得了上至国家领导人,下至庶民百姓的关注与垂青,甚至被纳入了基本国策。其突出的表现就是法治的话语没有任何时候象今天这样风靡流行,这也充分显示了法治的勃勃生机与话语的泛化,在一定意义上可以说,这是一个贩卖法治话语的时代,“依法治国”,“依法治省”,“依法治市”……,充分体现了其时代特色的话语霸权,(从这个意义上讲)法治已成为名副其实的全民性事业。尽管如此,但在我看来,法治话语的风行一方面反映了人们对秩序的愿望和渴求,但另一方面,却也刺目的凸现了法治的神秘忠诚和先期热情,中国法治缺乏足够的理论准备,而对于一个如我们一样古老而又生机勃勃的国度来说,要进行依法治国建设社会主义法治国家的伟大实践,缺乏甚至没有理性的代表时代精神的理论作指导,无疑将是一个美妙的设想,为着同样的原因,它也只能是一份神秘的忠诚与先期热情。关于这个问题我们将本着因果关系的演绎方法进行阐释,准确地说,从中国法治的产生缘由,中国法治与现代意义的法治关系说起。
众所周知,现代意义上法治产生于近代西方文明,是人类走出蒙昧迈入文明的创造物,也是现代文明社会的基本标志之一。然而,中国法治由于先天出生的缺陷,不可能产生现代意义上的法治。美国学者昂格尔认为,法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础[1]。因而中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法(管理型法),而西方形成了自主、普遍适用的法律体系和法律至上的法治精神。尽管在中国文明型态中,我们也会发现导致了多元集团产生,导致了某种超验的世界观的社会变化……但是,这两种因素并未结合在一起,也没有通过它们彼此之间的相互作用而产生现代法治[2]。因为在传统的中国,具有压倒一切的重要意义的是社会和谐,这也是支配人们思想的全部观念,然而奠基于封建等级身份观念上的社会却无论如何形成不了现代法治的法律至上的神圣观念,因为严格说来它不是实在的规则与准则[3],而是模范行为的模式。这样就不难理解,尽管中国也曾有诸如儒家和法家等关于人、社会和法律的系列观点,比如儒家主张符合伦理典范的习惯礼仪,法家主张官僚政府以及强制执行官僚法,但双方确实从某些不言而喻的共同(礼仪)前提出发进行论证的,而这些前提根本不允许他们捍卫甚至承认现代西方意义上的法制原则[4]。传统中国的流行做法完全是以家长的方式处理事务。[5] 所谓法就不可避免的带有浓厚的工具色彩和官僚政治色彩。因而中国产生不了现代意义的法治,也确实不需要现代意义的法治。
认识到这个问题,我们就不难发现并认同,中国要实现真正的法治具有复杂性、艰巨性、长期性,它绝不是急功近利的产物,也并非一蹴而就的事情,它需要理论的准备和证成,除此之外的任何观点和看法都势必具有方法论上缺憾—— 或多或少的先期热情和神秘忠诚,否则就是智识上的盲点。法治不能缺少理论的准备与证成,唯其如此,方才能摆脱方法论上的缺陷,并进而真正凸现法治的本来面貌。然而,不无遗憾的是,当下的中国法治却盛行着一种流行病——先期热情和神秘忠诚。我们先看一则珍贵的实例然后才分析个中缘由,尽管这只是冰山一角或法治缩影:1998年《读书》杂志第7期刊载了苏力先生名为《“法”的故事》的文章。在文中苏力先生详细的演绎了近代乃至当代法理学者(家)对法的词源学解释,即想当然演绎许慎那显然不慎的关于法的词源学解释。许慎在《说文解字》中这样对法进行解释“(法) ,刑也,平之如水,从水;所以触不直者去之,从去。”之所以偏旁如水,是因为法律如水那样公平;之所以有“ ”,因为“ ”是传说中的一种独角兽,生性正直,见到不公平的人,会用角去顶,因此也就了法。”在先生看来,后者可不作追究,但前者却值得怀疑,因为从认知心理学上看,一般说来,最容易引起人们注意的往往是物体的活动特征。所以法字的水旁具有平的特征,但不应该成为代表或指涉法律要求公平这高度抽象的结论性特征,不仅如此,理论和史实都强调了法的水旁指涉——法的自上而下公布的特征。然而事实上中国近代直到现代许多法理学家却轻信许慎的法的故事,而且先生经过详细考察发现这不是因为他们没有知识或没有我们的知识。唯一的理由只在于他们的先期热情和神秘忠诚——无视逻辑和事实上的基本要求,想当然的努力论证中西法的一致性,并满足于时代需要和情感需要。一方面不得不承认西方制度的先进,另一方面还必须不损及近乎变态的民族自豪感。这就是国人的先期热情和神秘忠诚,或者福柯所说的那种追求知识的情感意志[6]。
历史总有惊人的相似,法治登陆中国也有自己的为外人所始料不及的初始缘由——先期热情和神秘忠诚。一般来说,法治是文明的产物,更确切的说是伴随17、18世纪西方社会政治经济发展的需要的西方文明的产物,这也符合马克思主义经济基础决定上层建筑的基本原理,然而在中国,当法律权威出现时,正是中国文革意识显出弊端,个人魅力权威危害极大时,也许出于义愤或相对不成熟的思考以及西方法治的成功经验,因而它从一开始就被民众寄予了很大的期望和热情,法律似乎是作为救命稻草而出现的。所以中国法治从开始出现之日起就有自己独特的憧憬与梦想,梦想的理由在于:将人们从随意专断的受侵犯的境地中解脱出来,确保人们正常的生活、学习和工作,不再为领导人的意志而饱经人间的沧桑;让人完全明了,任何人都不可随意滥用权力,任何人都必须受法律的约束,以确保正常的社会关系、社会秩序得以维持,然而我国几千年的人治传统却总是疲于保证这种梦想的实现。因而立基于文革的反思和西方法治的良好印象就注入中国法治的期待中,与此同时,文革的惨痛教训反过来又增加了法治的神话色彩,于是我们便很认真地被引入法治的神秘崇拜中,法治从西方泊来时,我们便把这看作不言自明的真理:法治能约束政府权力,法治能保障平等、自由与人权,所有人生来就是平等的……相应地,我们的法治理论仅停留在引介和移植西方理论阶段,但从来没有反思过这些法治理论的现实意义,也没有对中国传统治国方略做出科学认识和评断,因而一个显明的事实是中国法治缺乏应有的理论准备。
而对于一个几乎没有法治传统、人治色彩浓厚的国度来说,要实现真正的法治没有理性的代表时代精神的理论作指导,法治怎么可能得以真正的践行?于是我们不久就会发现,这种以对文革的义愤或者说革命情结为契机建立起来的法治虽然都象革命一样曾经有血有肉,但也注定象它一样存在缺陷,在不顾一切的打破传统和秩序之后,相伴而生的是失去了保持传统和秩序的能力。而当现实法治陡现其真貌时,法治对我们每个人来说就逐渐沦为一种稀疏平常的事物,真正的法律至上的法治精神也就无从培育,道理很简单,当一种为人所崇拜的东西在事后看来不过如此时,也即崇拜的东西露馅并没有带来人们期望的效果时,法治也就注定了命运的扭曲与失落,又没有足够的理论来予以证成,因而人们对法治也就逐渐缺乏了这种难言的崇拜,反而弃之如蔽履了。一提到法治就摇摇头说它没啥用,这势必使法治失去民众的支持和拥护,法治意味着什么,也就不言而喻了,道理仍然很简单:“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众愿意服从法律?”[7]
(二)、价值上的求同证成与理性的建构——中国法治价值目标的错位
伴随着法治的先期热情和神秘忠诚,中国法治又走上了一条价值上求同和理性建构的不归路,在中国法治的工作者(无论是理论上的工作者还是实践的操作者)看来,西方法治有着成功的经验,因而中国法治现代化的价值定向与目标似乎就是要在中国实现从传统社会控制手段向西方治国方略的转变。这就不难理解,中国法治现在总有这样一种倾向,将未来梦想中的法治演绎成标准的西方法治版,并想当然的从价值上进行求同性证成。关于这个问题夏勇先生有着自己独特的见解:“无庸讳言,尽管法治在本世纪里已经成为中国的流行话语,但迄今为止我们在从学理上阐释法治的时候所使用的话语主要是翻译过来的西方原理”。而造成这现象的原因在于:“一、因西方法治先行经验厚积且学术经年,易成文化强势,二、因法治乃人类共求之物,人类社会共通之理,故先知先述,多知多述者遂居语言优势;三、因吾国近世深重,学人难以从容梳理故旧接应西学,且多患文化失语症,不能用自己的语言讲述当前发生的与自己相关的事情。” [8]然而价值上求同主义的法治又很容易滋生一种证明什么的倾向,证明我们也能同样的实行法治,但这却隐含着这样一个十分危险的法治陷阱——盲目与想当然。事实上,由于历史、国情、传统文化的差异,决定了:在(中国)这样一个伦理社会的土壤中是培植不出西方人的文化精神的,因而“中国不可能建成西方那样的法治社会,我们的法治必然是法治与伦理精神的结合”[9],法治从来不是数学考试,没有标准的一成不变的答案。
价值上求同总是伴随着天才的法治构想,于是怀着美好法治梦想的人们又再一次从不同角度揣着不同的想法走在了同一条道路上:建构法治,而若隐若现的法治期盼又给了人们异乎寻常的力量和炽热的渴望,驱使我们努力去建构中国法治体系,急于实现法治现代化,而无视逻辑的思辨和理性的把握,似乎法制就是法治的分水岭,法制齐了,法治也就实现了。也不在乎是否会有同样的绩效,于是短短二十年中国法治进入了法制化(准确的说是立法)运动时期,其火热的局面甚至可以使我们合理地认为,中国法治已进入了法制时代或法制的黄金时代。的确,一般来说,在一个法制健全的国家,法治化程度较高,因而这种努力建构的价值在于助始了法治实践历程的驱动力。然而过之犹不及的是,我们的建构热情过度炽热,使我们患上了全民性的建构症——一种“吃不到的总是甜的,得不到的总是好的”偏见的结果,有学者尖锐的指出,这是一种法律饥渴症。客观后果是:我们一方面建构出了全方位的法制(治),另一方面我们又发现叛逆法治的实践仍然不减,使得中国法治刺目的凸现出奇特的双重性特征,它在法治建构领域突飞猛进,却无力满足于人民的基本秩序的需要,无论我们多么努力宣称法治,但却始终无法掩盖这样的现实,法治的力不从心,表面繁荣的法制时代掩盖不了粘乎乎的法治泡沫,正如表面的经济繁荣掩盖不了脆弱的泡沫经济一样,试镜中的法治效果并不明显,期望中的法治并没有到来,不期而至却是变形的法治,变味的法治,给人一种形似而神不似的感觉。究其根源,当与中国法治传统基础薄弱,民众法治意识、参与精神的匿乏有很大关系,但更重要的是,这不能不说是方法论缺陷所导致的结果,因而必须加以检讨与重整。
(三)功能上的速效与法治的远近——中国法治逻辑自洽的困惑
先期热情、神秘忠诚以及价值上求同本来就是危险的陷阱,但我们还不知不觉地人为地背上了法治速效的沉重使命。诚然,当代中国法治的预想版图既然准备于上个世纪之交的时代,则不应完全重踏西方法治之路,因而从一开始就应与现代法治的发展合拍同步,同时它还应担负回归和重建近代法治及超越近代法治和实现法治现代化(法治意识,拿学者的话说,中国法治需要补课)的双重使命,也就是说,在有几千年封建人治传统盛行、法治几近虚无的中国要实现现代法治,它所要面临的既有消解传统人治体系、建构法治体系的艰巨任务,又有自进化论角度为法治提供理论基础的双重任务,我们多少显得有些仓促、紧迫一些,因而毫不奇怪,中国法治现代化从理论上讲是一个厚重而迫切的问题,也就是学者们常说的历时性问题共时性解决的紧迫问题。但是法治实践归根到底是一个渐进的历程,法治不应也不能设有时刻表,不能人为的设定时限。然而不无遗憾的是,中国法治现在一个引人注目的现象却是,中国法治已被人为地有意无意的设定了时限,流行一种典型的速效跳板意识,并理所当然地演绎出理性建构主义而非科学的进化论渐进主义色彩的期收速效的法治实践。这就是学者所概言的(在文化认同上)的所谓“奋起直追”问题,其杰出表现就是前述所及的大肆立法,实现所谓的有法可依,而忽视一些配套的甚或更重要的东西的建设,如法意识、法观念的培育、法律信仰的诱导和确立等等。自不待言的是,在这种期收速效的跳板意识支配下的许多立法相当粗糙,进而在实践(际)上直接成为了这些立法的墓碑,其典型例子就是学者们关注与检讨的破产法的颁行。事实上,法治原本就是一种偏重信仰的治国方略,法治的精神意蕴从来就是信仰——一种神圣的宗教般的信仰[10],因而伯尔曼才严正的指出:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。” [11]“法律的宗教情怀和信仰,是全部法治建立、存在和发展的根本前提和保障”[12]。他不应该或主要不应该是现实主义和工具主义的。然而就是这样一种偏重信仰的法治方略,在中国自辟蹊径的独特演绎和看似自洽的逻辑支配下却幻化成了一种取实利的工具,令人不得不佩服“中国特色”之重之妙,这不能不让人产生逻辑上的困惑与追问——法治究竟是什么,法治到底有怎样的逻辑?这个困惑没有得到解决,相应地,法治在今天中国意味着什么也就不难理解了。对于21世纪中国法治来说一个明显的结论是:必须进行逻辑上的修正和重整,方能实现真正的法治。

二、中国法治的未来:方法论的重构

显而易见,正是由于方法论上的缺陷导致了中国法治的现状是一种没来由的喝彩式的法治,其理想版本是标准的西方版,同时还带有一种浅尝辄止的特征。而对于正在践行法治的中国来说,这是远远不够的,我们需要的不仅是喝彩的法治,也是理性的法治,是一种深层次的法治,同时还是一种针对性的法治。
(一)理性的法治
毋庸置疑,作为一种治国方式,法治是迄今为止最有效的也是最好的治国方式,正是基于此,亚里士多德才严正的指出“法治应优于一人之治”[13],而对于我们这样一个经历了多年封建伦理社会的国家来说,法治无疑如同一个新生的婴儿,必须给以足够的呵护,然而我们却不能没来由的神化法治,更不能想当然的构造21世纪的法治国家,我们需要的是理性的法治。
首先,我们必须理性地认识到,法治并不是什么灵丹妙药,它只是治国方略的一种最好的形式,正如学者所说的,从一定意义上讲,它只是相对好的治国方式,这种相对意义蕴含着这样的内涵,人们渴望比法治更好的治国方略,但因各种因素不具备,因而人们不得不以退而求其次的办法选择了法治,而法治从被选择的那天起就伴随着缺陷,只是瑕不掩瑜才为人们所接受所选择,从这种意义上说,法治只是人们无奈的选择,因为没有准确体现人们意愿的治国方略,而社会还得继续下去,因而人们在不得不选择接受、认可法治的优点的同时,不得不(不管情愿不情愿)也认可、默许了它的缺陷。而事实上也确实这样,中国古代没有现代意义的法治,社会观念的核心在人们心目中最突出的是和谐,人们靠传统习惯、宗教信仰、道德教化就可以起到社会控制、道德约束的作用,因而我们也会看到历史上的贞观之治的社会秩序良好的盛世局面,只是到了近代,社会的发展,物质的丰富,西方工业文明的发展导致了资本主义大发展,资产阶级为了排挤封建等级特权和封建剥削,保护自己的利益便高扬法治民主精神,因而法治也才真正形成,所以哈耶克认为:“法治理想得以巩固的主要时期,乃是18世纪上半叶,当时法治的理想正逐渐的渗透进入人们的日常生活实践之中”[14]。因而我们总信奉着学者们如下简明的结论,传统社会不需要法治,也产生不了法治,法治只有在现代文明发展这个催生婆的催生下才能得以生产,它是治理国家的最佳方略,但绝不是唯一方略。杜撰法治的神话,无限度抬高法治的作用,既不符合理论旨趣,也不符合客观事实,对待法治的真实态度应该是理性的法治观。
同时常识告诉我们,社会是由宗教、道德、习惯、法律等多种手段来维持的,尽管法治是必不可少的组成部分。但绝不代表全部,“这不仅因为法律不可能规定一切”[15],也不应规定一切,必须有个限度以防过度法规化,窒息人们的生活[16],而且更重要的是因为法律具有保守性、僵化性、缺乏灵活性等缺陷[17]。所以对法治而言,掷地有声理性评价哪怕是批评远比言不由衷或不负责任的喝彩重要得多,毕竟“理性才是法律的生命”(爱德华·科克爵士语)。
(二)深层次的法治
如前所述,正是由于方法论的缺陷,中国法治理论和实践总在低处徘徊,明显呈现浅层次特征,这对于准备践行法治理想的国度来说,无论如何可不是什么好的福音,真真切切的要实现法治就必须是一种深层次的法治,即全民参与的法治。它不但适用于官员,而且也适用于公众,我们一直信奉着这样的观念,法治是一种实践的事业,“法治的意义在于给人们的行为提供有效的指引”(拉兹语)[18]“其基本要素是用公民秩序的理性原则限制官员的权力[19]”(塞尔茨尼克语),换句话说,现代意义上的法治应当是全民的事业,它的核心价值理念是吸引、充分调动全体公民的主动参与精神。这种参与不仅是社会成员成为公民而非臣民的权利表征,而且这还意味着是使社会成员成为公民而非臣民的先决条件。法治化的过程实际上就内蕴着大众普遍参与,并确立神圣信仰和树立忠诚的过程。因而“法治不仅是国家(或政府)所关心并努力从事的事情,而且更是也是社会公众所关心的或者应当关心并努力投身其中的时情;不仅是其他社会公众所关心的或者应当关心并为之奋斗的事业,而且也同时也是包括自己在内的全体社会公众应当主动地自觉参与的共同事业”[20]。
明白了这个道理,我们就不难理解当下中国法治低层次的原因和关键所在。表面看来是因为法治在中国刚刚践行,时间较短,但更不容忽视的潜在的病灶则在于其方法论上的缺陷:理性的建构并缺乏生活的经验,把民众有意无意的当作“局外人”或者如学者所说的“旁观者”,为着同样的原因,法治仅作为一个象征,一种标志,远远没有进入民众的日常生活,法治仅存在于法学家或法学职业工作者的自问自答式的理论建构和热情参与中。而真正的法治要义——大众认同与回应、民众参与与合作却遭到了忽视或漠视,从而导致了学者所言的法治主体整体性的缺位与失落,结果是法治的意义尽失,徒具有形式而已[21]。盛荣下的法制时代却涅磐出苍白的果实——现实中的法治非但不如预料中的热烈,反倒出奇的平静也就不足为怪了。对于21世纪的中国法治来说,必须进行深层次的方法论转向——法治乃是全民的事业,需要全民的参与。我们必须让法治厚实起来,穿越所有人的热情注视,并真正认同和积极的参与,否则法治终究逃不过被遗弃出局的命运。简言之,法治的真正上帝是中国的亿万百姓和人民大众!这意味着,未来的法治理论与实践:1、在思维方式上进行革命性转换。法治需要全民的参与,每一个社会成员既是看剧者又是剧中人,两个角色不能截然分开。也就说,作为社会基本构成粒子的人不再被想象为存在于他所认识、理解和分析的法律现象和法律实践之外的旁观者,法律也不再被简单地看作认知对象,恰恰相反,法律(治)应当被理解为观察者也参与其中的一项事业[22]。从而塑造出新的真实的法治社会的组成成员,这当然意味着,真正的法治社会中的法治人既是法律的严正服从者,也是法律的自由批判者,既是现有社会的维护者,也是进步社会的推动者,既是法治价值的信仰者,又是法治价值的填充者!2、在实践层面上,法治必须真正走向生活,也就是说法治是人们日常生活的组成部分,它与人们的生活方式生存样式息息相关,缺了它,人们将寸步难行。这就意味着:在一个维度上,要建立法治就是要建立人们在社会生活中对他人行为和自己行为的确定预期[23],并让亿万人民来共同负责践行,另一方面法律能够为人们真正寻求定纷止争、冲突解决、利益配置的合理手段和路径,而绝非理想层面的想当然的臆断。正如法治不是一种抽象的事业一样,法治不应该是天启的说教也不应是劝善的圣经,我们不能期待每个人都成为圣人,事实上,法治是一个实践的理想,它部分的是以“关于人和社会的本质的悲观主义前提的”,正是法治才“唤起了秩序、理性和正义”[24]。因而如果法治不能给人承诺什么,那么多少会让人不由生起几分虚幻和不踏实,长期下去,势必迫使人们重新正视它们时,传统的非法律权威势必会再度变得真实起来,法律权威的旁落也就不可避免了,结果正如前文所述,期待中的法治不仅没有到来,不期而至却是传统的落后的人治传统逾益坚固,刚刚启幕的法治也就无可奈何地摆脱不了谢幕的命运,这何尝不是文明的悲哀?!
(三)针对主义法治
我们一直还信奉着这样的观念,法治是一种实践的事业,它所要回应和关注的是社会的现实需要,因而它从来都是事实上的事业而非逻辑的事业,或者借用埃利希的话说就是:“法律发展的中心不在立法,不在法学,也不在司法判断,而在社会本身”[25]。因而法治具有现实的世俗性意义,从来就不存在放之四海而皆准的普适性法治标本和范例。这就意味着为一国所践行的法治必然是针对主义法治,必须适合自己本国的客观需要,所以“为某一国人民而制定的法律应该是非常适合于该国人民的…如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事[26]”,这是因为“具体的适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则,而涉及到一个知识体系[27]”,一个活生生的不断变化的社会知识体系。具体到中国来说,要实现法治,就必须处理好法治理想与国情、法治现代化与法律传统的关系。因为我们不是在一张白纸上建设并践行法治,我们是在有着千年封建传统礼法文化浸泡下的法治本土资源上进行革命式变革。“传统之于中国人,并非死了的过去,而是活着的现在。”[28]人们往往根据自己的经历、文化传统来理解和接受法治,这就决定了在中国践行法治不可能摆脱传统积淀的影响。换句话说,中国法治践行的独特使命必须是以传统资源的松动并逐渐更新为前提的,为着同样的原因,中国法治的始基性使命就是要追寻几千年封建传统社会文化浸泡下的国人心中那份久违的冲动——一种推陈出新,进步文明的内心体验和信奉。因此“中国现代法治不可能只有一套细密的文字法规加一套严格的司法体系,而是与亿万中国人的价值观念、心态以及行为相联系的”[29]。与此相适应,“中国法治之路就必须注重利用中国的本土资源,注重中国法律文化的传统与实际”[30],否则“即使制订出了法律……法律也只能部分实行,或者完全不通”[31]。这就真可能造就一个学者常谓的法律更多但秩序更少的世界了,当然这也绝不是我们期望中的法治社会!

余论

其实,从终极意义上讲,作为一种表征进步与文明的治国方略的法治,既是一种理想,也是一种过程,并无所谓的好坏良莠之分,唯一有所区别的只是践行过程中的差异,也就是说在何种情形下法治的践行方才有效。换言之,对于每一个国家每一个民族而言,都有自己渴望法治的理由,正如每个国家每个民族都有自己渴望富强的理由一样,真正不同点只在于每个民族如何将这些理由转化成促使法治理想得以实现的动力,这才是法治的关键和灵魂。除此之外的任何别的解说都只能看作是法治自不待言的误解和不言自明的违犯,因而也是错误的,行不通的。

注解:
[1] [2] [3] [4][美]昂格尔著,吴玉章等译:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第2、78、85、96页。
[5]高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,导言第3页。
[6]苏力:《“法”的故事》,《读书》1998年第7期。
[7] [11][美]哈罗德·J·伯尔曼著,梁治平译:《法律与宗教》,生活、读书、新知三联书店1991年版,第43、28页。
[8]夏勇:《法治是什么》,《中国社会科学》1999年第4期。
[9]林 :《法律与伦理社会》,《政治与法律》1997年第6期。
[10][12][20][21][22]姚建宗:《法律与发展研究导论》,吉林大学出版社1998年版,第424、408、411-412、402、412页。
[13][古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1997年版,第166-167页。
[14][英]弗里德利希·冯·哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》(上),三联书店1997年版,第215页。
[15][23][27][29][30]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第9、19、17、19、6页。
[16][17][美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学 、法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第403-404、402-403页。
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聚焦婚姻法司法解释三——婚姻登记效力纠纷行政诉讼的十大缺陷
(关于解释三第一条修改意见之二)

王礼仁


  目前的婚姻法解释三第一条虽然删除了婚姻登记效力纠纷 “通过行政复议和行政诉讼解决”的规定。但在最初的条文中却由此规定,而且目前在理论上,仍然有不少人主张婚姻登记效力纠纷“应当通过行政复议和行政诉讼解决”。这种观点,可能会影响司法解释的正确选择。因而,有必要对该问题加以阐述和说明。
  适用行政诉讼程序处理婚姻登记效力纠纷的缺陷,我归纳了十个方面,并分别结合实证写了一组(十篇)文章,约10余万字。为了便于立法者和法学理论工作者阅读省时,现将十篇文章的主要内容压缩归纳在一起,尽管内容比较粗糙,但仍能说明一些问题,希望能够对婚姻法解释三有所裨益。
  一、婚姻行政诉讼十大缺陷之一——将婚姻效力纠纷作为行政案件,缺乏正当性基础
  将婚姻效力纠纷作为行政案件,必然以婚姻登记机关为被告,而以婚姻登记机关为被告,缺乏正当性基础。因为民政部门无权处理、也难以处理此类婚姻纠纷。第一,在过去没有无效婚姻制度时,民政部门可以撤销婚姻登记,事实上起到了补充无效婚姻制度的作用。但现行婚姻法设立了无效婚姻制度,为了防止扩大无效婚姻的范围,婚姻法、婚姻登记条例等法律法规均取消了民政部门任意撤销婚姻登记的权力。目前,民政部门只能受理和撤销法定胁迫结婚一种。第二,民政部门难以处理此类纠纷。民政机构无论是维持还是撤销婚姻登记,都必须进行实质调查和实质判断。否则,就可能再次出现错误。而民政部门没有进行实质调查和实质判断的职能。也就是说,民政机关无权处理;你硬要它处理,它也无力处理。在这种情况下,你怎么能要民政机关当被告?
  二、婚姻行政诉讼十大缺陷之二 ——将婚姻效力纠纷作为行政案件,容易造成当事人诉讼无门或诉讼困难
  婚姻无效和可撤销婚姻也是因登记引起的纠纷,却都由法院按民事程序处理,而将其他婚姻登记瑕疵纠纷按行政诉讼处理,这种主管上和审判上的双轨制,容易使当事人要么找不到主管机关,要么走错了法庭,往往在两个主管机关和两个业务庭之间来回“推磨”, 四处奔波,诉讼无门,有的甚至无法摆脱婚姻。 如《结婚证上老公是别人 女子不知如何摆脱荒唐婚姻》、 《一男子被陌生女子假结婚骗财 想离婚还离不成》、 当阳市一女子身份证被人冒领结婚证,奔波4年不能结婚, 等等。有的甚至在无赖之下,通过新闻媒体呼吁,寻找办法。如温岭箬横的金某与一位贵州籍女子登记结婚并生子。后来女方出走8年,因女方的身份有问题无法离婚,便通过《台州日报》发布信息,希望看到报道的好心人能帮他出出主意,让他早日离婚。 有些当事人虽然最终找到诉讼渠道,则要经过“九道十八弯”的曲折诉讼。又如1989年朱建平(女)与江海泉结婚时,江海泉因未达到婚龄使用其哥江明刚的身份证办理了结婚证。2005年底,江海泉离家与他人同居。因此朱建平向北山法庭提起离婚诉讼。但法庭人员说:“因登记身份有问题,必须首先提起行政诉讼,撤销结婚证后才能提起民事诉讼解除事实婚姻。而行政诉讼必须到长沙县法院才能受理。”那么,到县法院怎么诉讼呢?县法院副院长表示,朱建平可到立案庭咨询,而按规定朱建平应先“向民政部门申请撤销该婚姻登记,如果民政部门不撤销该婚姻登记,则其可以向法院提起行政诉讼。” 这样,朱建平则又必须回到原点,再找民政部门,民政部门拒绝撤销或对其处理不服时,再提起行政诉讼。象这样的婚姻纠纷处理机制,不仅当事人诉讼颇费周折,即使最后走上行政诉讼的道路,也难以解决。因为这个婚姻涉及到三个登记婚姻的效力(即朱建平与江海泉的婚姻效力;朱建平与江明刚的婚姻效力;江明刚与自己真正妻子的婚姻效力)、两个事实婚姻认定(即朱建平与江海泉的婚姻登记被撤销或确认无效后,其事实婚姻的认定;江海泉与另外一个女人同居是否属于事实婚姻的认定)。如此复杂的问题,行政诉讼难以解决,在行政诉讼后,当事人必须再打官司。仅就朱建平与江海泉的婚姻关系来讲,即使撤销了婚姻登记,双方仍然存在事实婚姻,还必须解决事实婚姻以及子女财产问题,当事人必须再次走上民事诉讼之路。
  三、婚姻行政诉讼十大缺陷之三——将婚姻效力纠纷作为行政案件,浪费司法资源
  行政诉讼需要以行政处理决定或拒绝处理作为诉讼的前提条件,并以行政机关为被告。因而,每一个婚姻行政诉讼案件,都必须牵涉到法院、婚姻登记机关和婚姻双方当事人共四方参与诉讼。而对于不服行政处理提起的行政诉讼,法院认为处理错误,则又只能撤销或指令行政机关重新作出处理。这样,一个婚姻行政诉讼案件,往往要经过由行政到法院,再由法院回到行政的循环往复过程。而不同的行政决定或判决,在双方当事人之间产生不同的利益效果,当事人可以分别针对不同的行政决定,反复起诉。可谓是“诉讼风水轮流转”,“你方诉罢我上台”,“我方息诉你起诉”。如黄朗源等诉万宁市人民政府婚姻登记案,历时七个年度,行政机关作出七次处理决定,法院判决六次。 其中省人民政府作出两次处理决定,省高级人民法院作出两次判决。其社会成本之大,与案件之小,形成巨大反差。
  四、婚姻行政诉讼十大缺陷之四——将婚姻效力纠纷作为行政案件在法律体系上不协调
  目前对于因重婚、近亲结婚、患疾病者结婚、未达到婚龄者结婚等无效婚姻,以及因胁迫结婚引起的可撤销婚姻等,都由人民法院按照民事诉讼程序作为民事案件处理。而因婚姻登记引起的其他婚姻纠纷,诸如使用虚假身份、他人代理、登记手续不规范或证件不齐全等引起的婚姻登记纠纷,与无效婚姻和可撤销婚姻相比,除其具体表现形式不同外,其他方面完全相同:即争议的标的相同,都是婚姻关系;登记机关相同,都由婚姻机关登记;案件性质相同,都是平等主体之间的民事纠纷。对于完全相同的婚姻纠纷,为什么对前者由法院按民事纠纷直接处理,后者则要按行政案件处理呢?这种划分显然缺乏正当性法理基础。比如当事人使用他人身份证结婚,构成了重婚,则是民事案件;而使用他人身份证结婚,没有构成重婚,则属于行政案件。这种划分案件性质的标准是什么?有其科学性吗?
  对于相同性质的婚姻纠纷案件,一部分作为民事案件处理,另一部分作为行政案件处理,导致婚姻案件出现主管上与审判上的双轨制等混乱无序状态,在法制体系上极不协调,破坏了审判权的统一性和完整性。
  五、婚姻行政诉讼十大缺陷之五——行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷
  行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政案件,行政诉讼判决存在功能性障碍。有关这个问题,笔者在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中有详细论述, 在此不再赘述。这里主要强调,行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为,而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断,并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然不合法,但并不一定影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法,又要确认婚姻关系成立有效,其判决功能难以实现。因而,在行政诉讼中,往往出现两种不同类型的判决:一是“纯正”的行政判决,即单纯审查行政行为的合法性,对凡是违法的婚姻登记一律撤销,从而导致许多有效的婚姻被撤销。二是“变调”的行政判决,即对一些婚姻虽然存在违法,但不影响婚姻效力,行政诉讼判决遭遇尴尬时,则干脆由审查行政行为的违法性,转向审查婚姻关系的合法性或有效性,并用民法上的理由作为行政判决的根据,使行政判决变成了“穿行政判决外衣的民事判决”。
  如上犹县53岁的男子刘某,于2006年11月28日起诉与55岁的杨女士离婚。而杨某则认为,“我们根本没有结婚,何来离婚呢?” 经杨某诉请,为刘某办理二人《结婚证》的水岩乡人民政府于2007年3月6日作出了注销该结婚证的决定书。刘某则以结婚证上盖的是民政部的印章而不是水岩乡的印章,水岩乡无权注销为由,于2007年3月23日向法院起诉。水岩乡政府又于2007年8月22日作出决定,撤销了3月6日的决定书。杨某随后向上犹县人民政府申请复议,上犹县人民政府2007年11月2日撤销了水岩乡8月22日作出的决定。刘某于2008年3月6日向上犹县人民法院起诉。县法院认为双方婚姻有效,遂判决撤销上犹县人民政府2007年11月2日作出的行政复议决定。杨某不服,上诉至赣州市中级人民法院,二审法院作出了维持一审的判决。
  在上述二审判决中,法院认为婚姻有效的理由是这样写的:双方“领取结婚证后从2002年初起即长期公开以夫妻名义生活在一起,表明结婚登记是出自双方真实意愿,而且原告刘某与杨某之间的‘婚姻关系’不属于婚姻法规定的可撤销婚姻”。 这显然是一个民事判决理由。
  这样的判决并非个别现象。如大家熟知的“张明娣与胡加招婚姻效力案”, 也是如此。该案从民事继承案件到行政诉讼案件,转了一圈,结果温州二审法院的行政判决,还是以“婚姻登记系男女双方的真实意思表示”这样一个民事上的判决理由,驳回了当事人要求撤销婚姻登记的行政诉讼请求。像这种用与行政法无关的民法理由作为行政判决根据的案件,比比皆是,既“山回路转”,耗费资源,又判得“牛头不对马嘴”,真不知为何苦?
  六、行政诉讼十大缺陷之六——行政诉讼时效难以满足婚姻效力纠纷的需要
  根据《行政复议法》第9条第1款规定,婚姻效力纠纷一般都会因超过60日行政复议期限难以进入行政复议程序。而根据《行政诉讼法》第39条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条规定,不知道行政机关作出具体行政行为的,从知道或者应当知道之日起三个月内起诉;不知道具体行政行为内容的,除不动产外,最长的诉讼时效是5年,超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。上述规定显然不能满足婚姻纠纷行政诉讼的需要。因而,行政审判在诉讼时效上往往面临“二难”选择,一是严格执行行政诉讼时效规定,则会因超过诉讼时效而驳回起诉。如果这样,那些婚姻登记存在重大瑕疵而本不成立或无效的婚姻,将无法得到否认,而有效的婚姻也无法得到法律确认,使大量婚姻处于法律不能调控的真空状态。二是对于超过诉讼时效的婚姻纠纷,如果硬要适用行政诉讼解决,则又必然违法。
  如李永梅和杨华伟2000年6月2日登记结婚,2007年11月29日,杨华伟以双方当事人均未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记为由,要求撤销婚姻。河南省项城市人民法院则以杨华伟的诉讼已超过诉讼时效为由,驳回杨华伟的起诉。 而宁波市鄞州区法院,2009年2月5日判决撤销了民政机关1996年颁发的结婚登记。 2009年山东省滕州市人民法院判决撤销了一起 1993年4月17日办理的婚姻登记案件。
由此可见,许多婚姻登记案件,无法通过行政诉讼解决。
  七、行政诉讼十大缺陷之七——行政诉讼难以适用身份关系特殊规则和法理
  在民事诉讼中,可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整,身份法的有些特殊规则和法理,只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。比如,婚姻缔结或解除行为是否适用民法总则以及如何适用民法总则问题。“此问题,大大苦恼了民法学者,尤其对研究亲属、继承者,堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。 且不说如此复杂的问题,没有从事民事(婚姻)审判专知识的行政审判人员难以承担,仅就诉讼程序来讲,行政诉讼是根本无法承载的。
  比如,在民事诉讼中,对于婚姻关系纠纷,可以适用类推民法总则或类推婚姻法,认定婚姻有效或无效。这些规则和原理,难以在行政诉讼中进行。因而,婚姻纠纷在行政诉讼中,难以作出全面正确的评判。又如在民法上,身份行为,只存在有无民事行为能力之分,没有限制行为能力之说。而在行政诉讼中,经常出现限制行为能力离婚被撤销的情况。
  在民法里,还有一个信赖保护原则,即对重婚的善意保护问题,台湾亲属法即有此规定。而在行政诉讼中,这一原则则难以贯彻。如对于违法离婚,有时一方再婚,行政判决在什么情况下应当适用信赖保护原则,在什么情况下不适用信赖保护原则,难以贯彻。因而,在行政诉讼中,对于是否撤销离婚往往处理错误。如有的对于违法离婚后凡是再婚者,均不撤销离婚。这既没有正确贯彻信赖保护原则,也使其认定事实与判决结果之间相互矛盾,难以自圆其说。
  如2004年患精神病的某女与丈夫协议离婚,数年后该女母亲以女儿是限制行为能力人、婚姻登记机关不能为其办理离婚为由提起行政诉讼,要求撤销离婚登记。但男方离婚后又再婚了,法院认定此案离婚违法,但又以“有不可撤销的因素”驳回了原告的起诉。 此案中的后婚是否属于善意,是否保护善意重婚问题,这是一个很复杂的民法理论问题,在此不加讨论。这里需要指出的是,此案的判决与行政诉讼的性质,实际上是矛盾的。因为行政诉讼只能就具体行政行为进行审查,不可能考虑其他因素,按行政诉讼,本案只能撤销离婚,无法考虑保护善意后婚问题。本案用了一个“有不可撤销的因素”这样一个含糊不清的非行政判决理由驳回了原告起诉,充分暴露了行政诉讼无法应对此类婚姻的尴尬与无赖。
  又如,张二龙与张先梅的离婚行政诉讼案件。张二龙起诉认为自己没有办理离婚登记,其离婚无效,要求撤销离婚登记。而安徽省庐江县人民法院、巢湖市中级人民法院也均认为婚姻登记机关作出离婚的根据不足,但考虑到张先梅在领取离婚证后又与他人登记结婚,最后作出这样的判决:“确认庐江县民政局为张二龙与张先梅办法的离婚证的行为违法”。 这种判决,不仅超出当事人的诉讼请求范围,而且含糊不清,使当事人不知所云。因为离婚登记行为违法并不等于离婚无效,张二龙与张先梅的离婚是否有效?判决并没解决。这是行政诉讼的无能与无赖,而作出的无用判决。
  此外,身份关系的职权审理原则,难以适用行政诉讼。如行政诉讼举证规则、撤诉规则等难以适用身份关系诉讼。 如许多婚姻登记机关不出庭或不举证的案件,都按照行政诉讼证据规则,判决婚姻登记机关败诉,使有效的婚姻被否定或无效的婚姻不能否认。
  八、行政诉讼十大缺陷之八——行政诉讼容易扩大无效婚姻的范围
  婚姻无效和可撤销婚姻是法定的,不能任意扩大。但按照行政诉讼处理婚姻登记纠纷,往往将一些违反婚姻登记程序,不属于无效和可撤销的瑕疵婚姻也予以撤销,变相扩大了婚姻无效和可撤销婚姻的法定范围,使无效婚姻的法定理由形同虚设。
  因而,应当把婚姻行政诉讼的范围限制在婚姻登记机关的侵权案件内,如婚姻登记机关拒不的登记、随意撤销婚姻登记,或者乱收费等婚姻侵权行为案件。凡是涉及婚姻关系效力纠纷案件,统一按民事诉讼处理。
  九、行政诉讼十大缺陷之九——有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否,难以纳入行政诉讼管辖范围
  有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否,难以纳入行政诉讼管辖范围。行政诉讼审理的对象和内容主要是婚姻登记行为的合法与否,而在实践中,有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否,行政诉讼难以解决。这主要有:(1)涉及婚姻是否完成的纠纷;(2)涉及结婚证真假的纠纷;(3)涉及婚姻关系有无的纠纷;(4)涉及事实婚姻是否成立或从何时成立的纠纷;(5)完全因户口登记错误引起的婚姻登记错误纠纷;等等 。
  这里仅举一个例证说明:2004年10月1日,张女士与退休干部李某申请结婚登记。婚姻登记机关经过审查,认为双方符合结婚条件,即予以登记,但因故当时没有发放结婚证。10月9日婚礼如期举行,当晚李某突发心肌梗塞死亡。李某所在单位以张女士与李某婚姻不成立为由要收回分给李某的房屋。张女士认为婚姻已经登记即成立。
  像这样的案件,所涉及的核心问题就是张女士与李某的婚姻是否成立,而不是民政机关是否违法问题。将民政机关作为被告,没有任何根据和意义。
  10、行政诉讼十大缺陷之十——容易混淆姓名权纠纷与婚姻纠纷的界限
  在行政诉讼中的普遍做法是,自己的身份被他人冒用结婚,身份被冒用者直接主张撤销婚姻或宣告婚姻无效。这里首先面临的一个问题是,身份被他人冒用结婚后,被冒用者到底是解决本人姓名被冒用问题,还是解决他人婚姻问题。用他人的姓名或身份登记结婚,被用者不是要求解决自己的姓名或身份被冒用问题,而是主张撤销他人婚姻或宣告婚姻无效。这就等于是别人偷你的钱做了房子,你不是要求别人还钱,而是要求拆别人房子。别人用你的身份登记结婚,你不是要求解决自己的姓名被冒用问题,而是要撤销别人的婚姻,这种诉讼合理吗?
  但在司法实践,身份证被冒用者主张撤销他人婚姻或宣告婚姻无效,却都得到了法院支持。如原告黄俊丽诉被告西平县民政局撤销婚姻登记纠纷一案,2006年1月15日妹妹黄杰未到结婚年龄,就用姐黄俊丽的身份证,换上本人照片与李新伟登记结婚。2009年7月9日黄俊丽提起行政诉讼,请求撤销被告于2006年1月15日为“黄俊丽”、李新伟办理的结婚登记。河南省西平县人民法院遂判决撤销西平县民政局于2006年1月15日为黄俊丽、李新伟办理的结婚登记。 这实际上是把姓名权纠纷等同于婚姻纠纷,混淆了姓名权纠纷与婚姻纠纷的界限。妹妹用姐姐的身份证登记结婚,如果姐姐要求撤销该婚姻登记,那到底是撤销妹妹与妹夫的婚姻?还是撤销姐姐与妹夫的婚姻?如果是撤销妹妹与妹夫的婚姻,那就有侵犯他人婚姻之嫌。你姐姐凭什么撤销妹妹的婚姻?你只能确认你与妹夫的婚姻不成立或不存在,至于妹妹与妹夫的婚姻是否成立或有效,你姐姐没有权利主张。如果妹妹用姐姐的身份证登记结婚侵害了姐姐的姓名权或造成了其他损失,可以请求赔偿,也不能撤销妹妹的婚姻。
  因而,姐姐身份被妹妹冒用登记结婚,真正解决问题的方法应当是:姐姐黄俊丽通过民事诉讼请求确认与李新伟的婚姻不成立或不存在,婚姻登记机关据此认定黄俊丽没有结婚,并据此补正婚姻登记。
  这里只是归纳十个方面的主要缺陷。事实上,行政诉讼远远不止十个方面缺陷。如当事人自己伪造身份证或故意提供虚假信息结婚或离婚,然后再去告民政机关,这岂不是自己违法,要别人承担责任吗?如果这样,任何人都可以将民政机关推上被告席,任何人都可以拉民政机关垫背。这种诉讼规则显然不合理。

平凉市人民政府关于印发平凉市行政执法评议考核暂行办法的通知

甘肃省平凉市人民政府


平凉市人民政府关于印发平凉市行政执法评议考核暂行办法的通知

平政发〔2007〕161号


各县(区)人民政府,市政府各部门,中央、省在平各单位:
《平凉市行政执法评议考核暂行办法》(以下简称《办法》)已经市政府第10次常务会议讨论通过,现予以印发,请遵照执行。
行政执法评议考核是落实行政执法责任制的关键。各县(区)、各部门要结合实际,及时制定和完善《办法》的具体实施方案和配套细则,并将推行行政执法责任制和行政执法评议考核纳入政府目标管理体系,确保《办法》规定的各项要求落到实处。各县(区)、各部门贯彻落实《办法》的情况请于每年年底前书面报告市政府。



二○○七年十一月三日    





平凉市行政执法评议考核暂行办法

第一章 总  则

第一条 为了规范行政执法行为,落实行政执法责任,促进和保障行政执法机关依法行政,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据国务院、省政府有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内各级行政执法机关(包括法律、法规授权组织)行政执法评议考核工作适用本办法。
第三条 行政执法评议考核工作必须坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,按照科学发展观、构建社会主义和谐社会、加强党的执政能力建设的要求,坚持权责统一、科学规范、公开公正、奖罚分明的原则。
第四条 各级行政机关的主要负责人,为本机关全面推进依法行政的第一责任人;其他负责人按照分工承担行政责任。
第五条 各级行政机关要认真贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《关于推进执法责任制若干意见》,制定具体的工作措施,分解、落实工作任务,建立工作责任制,加强督促检查,确保政令畅通。

第二章 考核内容

第六条 行政执法评议考核的主要内容:
(一)行政执法主体和执法人员资格是否符合规定;
(二)行政执法权限和依据是否合法、规范;
(三)行政执法程序和决定是否合法、适当;
(四)行政执法责任制建立、落实情况;
(五)行政执法责任追究情况;
(六)行政执法案卷质量;
(七)行政复议、行政诉讼和行政赔偿结果;
(八)规范性文件备案审查情况;
(九)其他需要评议考核的内容。

第三章 考核的方法和要求

第七条 行政执法评议考核工作采取重点评议与普遍评议、自我评议与组织评议、内部评议与外部评议相结合的方法进行。
第八条 行政执法评议考核实行百分制打分评议办法,等次分为优秀、良好、合格、不合格。具体评议考核标准应按照市政府统一制定的标准执行。
第九条 考评组考评方法:
(一)检查行政执法机关自我考评情况;
(二)随机抽查有关文件、资料和行政执法案卷,抽查的行政执法案卷应占当年办理案件总数的5%以上;
(三)采取召开座谈会、发放执法评议问卷、设立公众意见箱、开设执法评议专线电话等方式和通过新闻媒体、政府网站等途径,广泛征询行政管理相对人和社会各界意见。
第十条 各级政府应当将行政执法评议考核纳入本级政府的工作目标管理体系,并将评议考核结果作为评价行政执法机关的全面工作以及行政执法人员政绩的一项重要依据。
第十一条 县级以上政府应当根据上级政府要求、本地行政执法情况和人民群众反映,每年确定一批所属行政执法机关重点进行评议考核。每两年对所属行政执法机关普遍进行全面评议考核。
各级行政执法机关每年都应进行行政执法自我考评,并将考评情况按管理权限报告本级政府及其法制机构和上级行政执法部门。
第十二条 鼓励和支持公民、法人和其他组织对行政执法机关的行政执法活动进行监督评议。具体意见可以通过政府网站、新闻媒体和监察、信访、行政投诉等途径反映。

第四章 组织实施和考核程序

第十三条 县级以上政府负责所属行政执法部门及下级政府的行政执法评议考核工作。具体评议考核工作由政府法制机构会同政府办公室、监察、人事、财政、审计、信访、司法等部门共同组织实施。
县级以上政府所属行政执法部门负责本部门内设、直属和派出机构行政执法评议考核工作。
第十四条 实行双重管理的中央、省在平行政执法部门,上级行政执法部门已组织实施评议考核的,应当将考评结果报告同级政府;未组织实施考评的,按照本办法进行评议考核。
第十五条 行政执法评议考核程序:
(一)自我考评。行政执法机关应于每年年底前对本机关行政执法工作情况进行自考自评,并将考评情况报告本级政府及其法制机构;
(二)组织考评。政府法制机构会同有关部门组成考评组,并邀请人大代表、政协委员和新闻媒体参加,于次年2月底前对行政执法机关进行考评;
(三)综合考评。政府法制机构根据各考评组考评意见,结合日常行政执法监督情况,对行政执法机关进行综合考评,并将考评结果报请本级政府审定;
(四)公布结果。经本级政府审定的考评结果,在新闻媒体和政府门户网站公布。

第五章 考核责任
第十六条 行政执法评议考核中被评为优秀的行政执法机关,由本级政府给予表彰、奖励;被评为不合格的行政执法机关,应予以通报批评,并取消年度评优评先资格;连续两年被评为不合格的行政执法机关,按照干部管理权限追究其主要领导责任。
第十七条 行政执法评议考核中,发现行政执法机关和行政执法人员在执法中有重大过失、过错或违法行为时,政府法制、监察等部门应及时提请本级政府依照《甘肃省行政执法监督规定》、《甘肃省行政执法过错责任追究办法》及其他相关法律、法规和规章的规定追究责任;违反行政监察有关规定的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附  则

第十八条 本办法由市政府法制办公室负责解释.
第十九条 本办法自发布之日起施行。