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近年来，精神病人致人死伤的惨案时有发生，无辜被害人的生命、健康权被侵害。根据刑法第十八条第一款的规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。而能否对精神病人进行正当防卫，在刑法学理上存在争议：主观说认为，精神病人的暴力侵害行为不属于不法侵害。客观说认为，精神病人的暴力侵害行为属于不法侵害。笔者赞同客观说的观点，“不法侵害”只需考虑侵害行为客观上有无法益侵害性，不需考虑侵害人有无责任能力。据此，精神病人的暴力侵害行为属于不法侵害，可以对其实行正当防卫。

首先，对于防卫人来讲，面对正在进行的不法侵害，他所需要判断的只能是侵害行为的客观法益侵害性，而不可能要求其判断侵害人是否有责任能力。根据常识，人在危急情况下，很难冷静下来去思考客观现象背后的主观内容。

其次，法的终极价值是正义，公平是正义实现的基础和表现形式。公平正义的一个基本要求就是每一个人的合法利益不受法律授权之外的行为所侵犯。凡是没有法律授权或者不符合法律规定的法益侵害行为，都有损法的公平正义价值。至于这种行为是否由精神病人实施，则不影响其违反公平正义的属性。因此，只有面对正在进行的客观上具有法益侵害性的暴力行为时，防卫权的行使才具有正当性，才是实现公平正义的有效途径。

再次，人性即满足自己的需要，而人的生命、安全等是人生存和发展的基本需要，也是满足其他需要的前提。人们在面对现实存在的对自己的生命、安全具有客观法益侵害性的行为时，一般有两种本能反应：一是逃跑，二是奋起反抗。无论选择哪一种方式，都是人们的自由，法律没有理由予以责难，“法律不强人所难”，对法律规定作违背人性的解读是不可取的。

最后，正当防卫的起因条件是现实存在对法益造成实害或危险的客观危害行为，“不法侵害”的本质是客观的法益侵害性。正当防卫并非是对不法侵害行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的保护法益手段，故不能像制裁犯罪与违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主、客观统一性。因此，不能将构成违法、犯罪行为所必需的行为人的责任能力牵强附会到不法侵害上面去，精神病人的暴力侵害行为符合不法侵害的本质，可以对其进行正当防卫。


（作者单位：西南政法大学 重庆市渝中区人民法院）


　　犯罪嫌疑人李甲、李乙二人盗墓时发现该墓已经被盗,二人只找到了半块青砖和一块瓷片。对于李甲、李乙的行为是否构成盗掘古墓葬罪,观点不一。笔者认为,要准确地定性,需厘清该古墓葬是否属于刑法意义上的“具有较为重要研究价值的古墓葬”,并根据权威机构出具的鉴定意见,结合行为人的作案动机、手段、危害后果等多方面因素综合考量。

　　第一,刑法对古墓葬的保护主要是基于其重要的研究价值。刑法第328条规定,盗窃古墓葬罪是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为。我们通常所说的古墓葬,是指古代人类采取一定方式对死者进行埋葬的遗迹,包括墓穴、葬具、随葬器物和墓地,范围较为广泛。但并非所有的古文化遗址、古墓葬都属于刑法盗掘古墓葬罪的对象。刑法意义上的古墓葬是指“具有历史、艺术和科学价值的”、能够在历史考古、艺术欣赏和科学研究方面有意义的古墓葬。如对研究当地历史事件、经济发展状况、丧葬习惯及民俗等具有一定的科学、历史、艺术价值等。

　　第二,鉴定机构出具的鉴定意见应符合证据的客观性原则。刑法对古墓葬的保护主要是基于其重要的研究价值,保护的对象一般来说应是保存完好的古墓葬,对于已遭到破坏的古墓葬是否属于具有重要的研究价值,应由专家或权威机构作出鉴定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定,清代和清代以前的古墓葬、古遗址,受国家保护,据此对墓葬年代的鉴定就成为罪与非罪的关键。而对于古墓葬的鉴定,根据《文物认定管理办法》,文物行政部门认定文物,应当开展调查研究,收集相关资料,充分听取专家意见,召集专门会议研究并作出书面决定。实践中,一些文物鉴定机构不派员到案发现场,仅仅根据公安机关提供的照片、录像等素材就出具一份简单的“鉴定”,就认定被盗掘古墓葬是某年代墓葬是不严肃的。对于古墓葬的鉴定需要充分的分析论证过程,鉴定结论要有足够的证据支持,要有严谨的科学性,避免主观臆断,否则不能作为证据使用。因此,在办理盗掘古墓葬案件中,要确保鉴定结论作为证据使用时的客观性原则。

　　第三,厘清盗掘古墓葬罪与故意损毁文物罪、盗窃罪的竞合问题。犯罪嫌疑人盗掘古墓葬一般都具有非法占有文物的目的,所以根据刑法第328条第4项的规定,在盗掘古墓葬过程中盗窃文物的应从重处罚;司法实践中,有些被盗掘古墓葬因无法认定具有历史、艺术、科学价值,从而不属于刑法保护的古墓葬,导致犯罪行为无法被认定为盗掘古墓葬罪。但根据文物保护法第5条规定,“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有”。犯罪嫌疑人盗窃文物的,应以盗窃罪定性。对于被确定为全国重点文物保护单位和省级重点文物保护单位的古文化遗址、古墓葬,犯罪嫌疑人如果通过爆炸、刀砍斧劈等破坏性手段盗掘,其行为涉嫌故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪,也涉嫌盗掘古墓葬罪。此种情形下,一个犯罪行为触犯两个刑法条文,两个条文之间存在包容关系,属法条竞合犯情形,依据重法优于轻法的适用原则,应以盗掘古墓葬罪定罪处罚。

(作者单位:山东省高青县人民检察院)