上海邦捷科技有限公司与上海门普来新材料实业有限公司等侵犯商业秘密纠纷上诉案
唐青林
一、案件来源
上海市浦东新区人民法院（2003）浦民三（知）初字第9号、上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（知）终字第2号判决书。
二、案件要旨
根据员工侵犯企业的商业秘密的表现形式，可能存在着三种性质的行为，即违约行为、侵权行为及不正当竞争行为。当企业选择以侵权对其员工提起诉讼时，需明确该员工的行为是否符合法律规定的侵权行为的四个构成要件，并综合考虑举证责任的难易，或经济补偿的多少等问题。
三、基本案情
1999年5月，原告门普来公司完成ls－1涂料的研制，并将该产品投放市场。2001年2月，门普来公司的“高科牌ls－1涂料”被评为上海市高新技术成果转化项目。1997年6月起，被告金某进入原告门普来公司从事新型涂料研发工作。在生产中，金某具体负责开投料单工作，投料单上配料名称都用代号而不用实际的原料名称，投料单使用后收回，统一由总工程师保管。故在此过程中，金某掌握了ls－1涂料的配方和工艺。在2000年3月1日，门普来公司与金某签订了一份《劳动合同》，其附件《员工保密规定》第（一）条明确规定了“保密信息” 的具体内容，其中“技术性的”、“制作方法、配方”包括在内。
2001年5至6月，张某（邦捷公司原法定代表人）经介绍约请了金某，邀请金某到其即将厂里的邦捷公司工作，并许诺给金某以更好的待遇。同年6至7月间，金某向门普来公司请病假，开始为邦捷公司生产涂料做准备。6月15日，金某与利时装潢公司（由张某担任总经理）签订了劳动合同，但实际并未在该公司工作，而是为邦捷公司成立后生产涂料做筹备工作。7月2日，金某以需要学习和调养身体为由向原告提交了书面辞职报告。7月5日，邦捷公司正式注册成立，张某任该公司董事长、法定代表人。7月16日起，由金某投料并负责技术指导的邦捷公司产品gwz－1涂料开始投向市场。
8月16日，金某在交给门普来公司的承诺书上签名，其中约定自离职之日起3年内，金某不到生产与门普来公司类似产品的公司工作，亦不从事与在门普来公司在职期间的相关工作，遵公司的《保密规定》等，并约定若损害公司利益，将被追究违约的法律责任，并赔偿人民币2万元。随后金某正式办理了离职手续，移交了技术资料，但其却将记载有部分试验数据的笔记本及“ls－1试验情况汇总”带到了邦捷公司。后金某在邦捷公司任总工程师和科研开发部经理。
2002年4月，原告门普来公司向上海市浦东新区公安局报案称，金某、邦捷公司侵犯其技术秘密。浦东新区公安局开展了案前调查，将获取的邦捷公司产品与原告产品委托上海市化工产品质量监督检测中心进行检测，后又将检测结果及原告的技术资料交上海市科委组织专家进行鉴定。经鉴定，结论为：门普来公司研制的高科牌ls－1涂料的生产技术及配方中具有不为公众所知悉的内容，包含模数控制等三方面；邦捷公司生产的建科牌gwz－1涂料的配方、生产工艺流程等与门普来公司研制、生产的高科牌ls－1涂料的生产技术及配方基本相同，两者属相同产品。2002年7月23日，浦东新区公安局对该案进行立案侦查，7月25日、26日分别对金某、张某刑事拘留，8月31日对金某、张某取保候审。
2003年5月，浦东新区人民法院对邦捷公司、张某、金某侵犯商业秘密罪作出刑事判决，以邦捷公司犯侵犯商业秘密罪判处罚金人民币10万元，以犯侵犯商业秘密罪分别判处金某拘役四个月、罚金人民币1.5万元，判处张某拘役六个月、罚金人民币2万元。三被告不服一审判决，提出上诉。2003年12月3日，法院作出终审判决，因张某在二审期间有悔罪表现，故改判张某拘役六个月、缓刑六个月、罚金人民币2万元，其余均维持原判。
后门普来公司以金某、邦捷公司侵犯其商业秘密为由，向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼。
四、法院审理
浦东新区人民法院认为，原告门普来公司经多年研制成功的ls－1涂料的技术及配方中含有不为公众所知悉的内容；该技术能提高涂料的使用性能，具有实用性和经济价值；且原告对该技术通过制定保密规定、与关键技术人员订立保密协议等方法，采取了保密措施。故法院确认原告ls－1涂料的技术、配方中与专家鉴定确认的三方面密点有关的内容，属于原告的商业秘密。
被告金某直接参与了原告ls－1涂料技术的研发，掌握了该涂料的技术及配方，在明知该技术属原告所有且其本人承担保密义务的情况下，仍接受邦捷公司邀请，在未正式离开原告之前就使用原告的技术为邦捷公司生产含有相同技术内容的产品，并在之后的一年内，使用该技术为邦捷公司生产了10万余公斤的侵权产品。其直接将原告的技术秘密使用于邦捷公司生产的产品，侵犯了原告的合法权益。邦捷公司明知金某来自原告处，在自己的公司未作技术投资的情况下，公司一成立就依靠金某生产出了gwz－1涂料。由此，可以认定邦捷公司主观上有使用原告技术的故意，客观上实际使用了原告的技术秘密，侵犯了原告的合法权益。据此，法院认为邦捷公司与金某的行为共同侵犯了原告的商业秘密，构成不正当竞争。故最后判决：被告金某、邦捷公司停止披露、使用或允许他人使用原告门普来公司的涉案商业技术秘密；二被告共同赔偿原告经济损失人民币 75万元（在判决生效后一个月内履行）；并在判决生效后三十日内共同在报刊上刊登道歉启事。
判决后，邦捷公司不服，向上海市一中院提起上诉，上诉的主要理由是：上海市科委出具的鉴定报告存在相关程序问题；一审法院判决的经济赔偿数额有误等。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人门普来公司的诉讼请求。被上诉人金某辩称：其与门普来公司未签有保密协议；门普来公司的技术是公开可以查询到的；邦捷公司的产品是其在邦捷公司利用自己的技能开发出来的，和门普来公司的产品完全不一致，故应重新鉴定；判决的经济赔偿数额有误等，故被上诉人金某认为原审判决不公正，请求法院撤销原判。门普来公司则同意一审判决。
上海市一中院经审理后，确认被上诉人门普来公司研制的高科牌ls-1涂料的生产技术和配方中有关技术为其商业秘密；被上诉人金某的行为侵犯了门普来公司的商业秘密，其在承担刑事责任外，还应当承担相应的民事责任；上诉人邦捷公司在明知金某披露、使用了门普来公司商业秘密的情况下，仍依靠金某所掌握的门普来公司的技术生产与门普来公司相同的产品，上诉人的行为亦构成对被上诉人门普来公司商业秘密的侵犯，且与金某具有共同侵权的故意，应承担连带责任。对于被上诉人金某认为其与门普来公司未签过保密协议，门普来公司的技术是公开的等辩称，以及上诉人邦捷公司认为鉴定结论有误，应重新鉴定、法院对案件事实认识不清、一审判决的经济赔偿数额有误等上诉理由，因与事实不符，且无足够证据证明，法院不予采信。
综上所述，上海市第一中级人民法院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
五、律师点评
根据员工侵犯企业的商业秘密的表现形式，可能存在着三种性质的行为，即违约行为、侵权行为及不正当竞争行为。有时，员工侵犯企业商业秘密的行为可能同时符合以上两种或三种行为的构成要件，这时候就存在着责任的竞合，如违约责任和侵权责任竞合的情形，由于二者的构成要件、归责原则、举证责任、时效、诉讼管辖等均不同，依据我国现行法律的相关规定，司法实践中允许受害人就上述两种请求权做出选择。本案中，门普来公司选择以侵权行为来对金某、邦捷公司提起诉讼。故我们也借此主要来谈一下当企业选择以侵权对其员工提起诉讼时的法律保护问题。
员工侵犯企业商业秘密的侵权行为与一般的民事侵权行为的构成要件相一致。包括：（1）侵权行为的存在。商业秘密属于企业的知识产权，员工不正当泄露、使用企业的商业秘密或做出任何侵害、破坏企业商业秘密的行为，即侵害了企业的民事权利；（2）损害事实的存在。由于员工对企业商业秘密的侵害，给企业造成了现实利益的损失，或使企业丧失了潜在的竞争优势；（3）侵权行为与损害事实之间存在因果关系。即员工侵犯企业商业秘密的行为与企业所受损失之间具有一定的因果关系；（4）行为人主观上有过错。即员工对于企业商业秘密的侵害行为具有主观上的过错，包括故意及过失。由于员工与企业间的商业秘密纠纷主要是基于保密义务和竞业禁止合同而产生的，在劳动者的违约行为同时侵犯了保护商业秘密的法律强制性规定时，即产生了违约责任与侵权责任的竞合。
在审理员工侵犯企业商业秘密是否构成侵权行为时，由于法院通常适用《民法通则》来对侵权案件进行审理，而《民法通则》针对民事侵权所作的是较为普遍性、概括性的规定，未对商业秘密的侵权行为确立具体的行为、执行标准，故很难以此来界定行为人的行为性质、侵权程度等。同时，由于侵权行为适用的是民法上“谁请求谁举证”及“过错责任”原则，故对商业秘密权利人的举证责任提出了较高的要求，在其无法提供相应的被侵权人侵害商业秘密的证据，及无法证明侵权人是否存在过错时，其主张很难被法院所支持。故在实务操作中，商业秘密侵权诉讼获胜者极少，大部分案件多以诉讼调解结案。
因此，在企业选择以侵权、违约或不正当竞争行为来对员工侵犯其商业秘密的行为提起告诉时，企业需对案件的实际情况、举证责任的难易、可获经济补偿的多少等诸多方面作综合考虑后，选择一个最佳的诉由。
编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。
中华人民共和国政府和意大利共和国政府一九八六－－一九八七年文化交流计划
中国政府 意大利政府
中华人民共和国政府和意大利共和国政府一九八六－－一九八七年文化交流计划
（签订日期１９８６年２月２７日 生效日期１９８６年１月１日）
中华人民共和国政府和意大利共和国政府本着发展两国之间的友好关系和加强两国文化合作的愿望，根据一九七八年十月六日两国政府签订的文化合作协定，就一九八六年至一九八七年的文化交流计划达成如下协议：
一、教育
一、中方每年至多派五名汉语教师赴意大利罗马大学、米兰大学、威尼斯大学、那波里东方学院和比萨高等师范学校任教。
意方每年至多派三名意大利语教师来中国高等学校任教。
双方应当保证教师们及时领到工资，以及能在确定的日期内获得入境签证。
二、双方鼓励交换大学教授或科研人员到对方国家讲学或探讨共同感兴趣的项目。具体问题将通过外交途径商定。
三、在本计划有效期间内，双方互邀或推荐六名学者到对方高等学校进行短期学术访问，为期两周。学者本人须事先同对方有关高等学校联系，征得同意后，再向本国主管部门提出申请，必要时两国主管部门予以协调。
四、双方每年互换二百四十个人月奖学金，用于大学生、研究生和进修生到对方高等学校或研究机构学习、进修。
双方每年接受自费大学生和进修生到各自的高等学校学习和进修。
双方将及时通知对方上述人员的名单、所选择的学校和到达对方国的日期。
五、中方每年为意大利学习汉语的学生提供四十个名额，以便他们自费到中国的高等学校短期进修汉语。
六、在本计划有效期间双方互换一个由四至五名教育专家组成的代表团进行为期二周的访问，以制定校际交流和合作计划。
七、在本计划有效期内，双方互换一个由五人组成的中等职业教育代表团到对方国家考察两周。
八、在本计划有效期内，双方互换一个由三至五名教育部高级官员组成的代表团到对方国家考察并交流经验，为期两周。
九、双方希望在本计划有效期内，交换一个中等学校优秀学生代表团，有关具体方式，包括经费，将通过外交途径商定。
十、双方鼓励两国高等院校之间的直接交流和合作，双方政府并使有关院校达成的交流协议得以实现。
十一、双方有兴趣在大学教育、职业教育和成人终生教育领域，交流函授教育方面的情况和经验。
二、出版、新闻
十二、双方希望在传播两国文化生活的基本情况方面进行合作，为此，在本计划有效期内，双方互派一个新闻代表团（人数不超过二人），到对方国家进行为期两周的访问。
十三、双方在可能的情况下，鼓励本国的出版机构翻译、出版对方优秀文学作品。
十四、意大利方面将通过文化环境财产部出版司向中国文化机构和大学提供文化、艺术和科学书籍。中国方面将通过外交途径提出具体要求。
十五、双方十分满意地看到《意汉词典》已出版发行，《汉意词典》正由意大利中东远东学院积极编纂之中。
三、文化、艺术
十六、双方鼓励在电影方面的交流与合作。
十七、一九八六年中方邀请一个由三至五人组成的意大利电影代表团来华访问二周。
十八、在本计划有效期间内，双方至少交换一个高水平的展览。详细细节将通过外交途径协商。
十九、双方希望在本计划有效期间内加强两国间在绘画艺术方面的交流。
一九八七年，中方派二名美术研究人员赴意考察意大利的绘画、雕塑艺术，为期一个月。
一九八六年意方派二名美术工作者来华进行为期一个月的专业考察。
一九八六年中方派一个由三至五人组成的美术家代表团赴意考察两周。
一九八七年中方邀请一个由三至五人组成的意大利美术家代表团访华二周。
上述交流项目的具体细节将通过外交途径确定。
二十、中方探询于一九八六——一九八七年度邀请意大利歌唱家吉诺·贝吉来华短期讲学的可能性。
二十一、双方将鼓励在文物考查、研究和修复方面的合作，意方将由意大利伊斯梅尔学院合作。
尤其是能在某些专题性研究项目上双方进行定期的学者交流。
细节将通过外交途径商定。
二十二、双方十分满意中国社会科学院同意大利林琴学院之间的协议执行情况。
四、广播与电视
二十三、双方在可能的范围内，以一九八一年十一月六日双方签定的协议为基础，促进两国广播电视机构在广播、电视领域的合作和交流。
五、档案馆、图书馆和其它文化机构
二十四、档案馆：
双方以满意的心情看到过去双方的富有成果的交流，并希望今后本着同样的精神发展这种关系。
双方档案管理机构，将直接交换出版物和技术情报，文件拷贝，另外，双方交换共同感兴趣的直至１９４５年的文件资料。以及档案工作者的互访对方国家。
一九八六年中国档案工作者代表团（由五人组成）访意两周。
二十五、图书馆：
双方鼓励两国的图书馆、研究院和文化机构之间交换图书、出版物和期刊。意方将通过意文化环境遗产部的国际交流局办理。
二十六、双方鼓励，在遵守各自内部规定的前提下，交换复制品，书籍材料的缩微胶卷。
六、体育
二十七、双方鼓励两国体育机构之间的合作，特别是两国奥委会之间的合作，具体交流项目，两国奥委会将根据一九八六年二月五日在罗马签署的协议执行。
七、作家互访
二十八、一九八六年中方派出一个由二人组成的中国作家代表团访问意大利两周。
一九八七年意大利派出一个由二人组成的意大利作家代表团访问中国二周。
八、其它领域的交流和合作
二十九、文物的监护：
双方将采取措施在遵照各自内部规定的前提下，防止一切文物的非法进口、出口和所有权的转移。
三十、本计划以外的项目可通过外交途径另行商定。
九、总则
三十一、有关本计划所规定的人员和代表团互访的建议，应至少提前三个月提出，接待方应至少在访问成行前一个月答复对方。代表团抵达的具体日期应至少提前三十天正式通知对方。
三十二、人员、代表团、艺术团互访和互办展览。
如果两国政府无其它规定，则本计划内人员和代表团的交往费用问题规定如下：
１．第二、三、六、七、八、十七、二十四条内人员交流所需费用的解决办法：
（１）派出国担负国际往返旅费（直至首都）。
（２）根据本国规定，接受国担负在其国内的食、宿、医疗（慢性病和牙病除外）。
２．第十二、二十八条所指人员，意大利总理府新闻署将担负其在意期间的食、宿及交通费用。
３．第一条规定的教师，双方将根据各自的规定给予相应的待遇。
４．奖学金：
意方给予中国奖学金生：
（１）每人每月六十万里拉。
（２）免交学杂费。
（３）提供不低于八个月期限的奖学金生到达意大利和从意大利回国的旅费（飞机）。
（４）病、伤保险费（慢性病和牙病除外）。
中方对意大利奖学金生的待遇按照中华人民共和国现行规定办理。
三十三、大型艺术团体和互办展览的费用问题将通过外交途径另行商定。
本计划于一九八六年二月二十七日在北京签字，用中文和意大利文写成。一式两份，两种文本具有同等效力。
注：代表团名单略。
中华人民共和国代表 意大利共和国代表
章金树 阿莱桑德罗·罗曼诺
（签字） （签字）
