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房价上涨违约，法院判赔增值损失

奚正辉


2　　009年5月，徐某通过中介向方某购买上海市延长路的一套房屋，三方签署了《房屋买卖合同》，约定转让总价为158万，该价格是方某的到手价格，所有过户费用由徐某承担。当日，徐某向方某支付了定金4万元。2009年6月，徐某与方某签署了《上海市房地产买卖合同》，合同价格写139万，装修款为19万，另外2位产权人没有签字，一位是方某的妈妈，一位是方某的妻子，当时都在国外。后因为另外2位产权人不肯签署《上海市房地产买卖合同》，导致纠纷产生。
　　2010年1月28日，徐某向闸北法院起诉：要求退还定金并赔偿损失50万元。
　　庭审中，双方开展了激烈的辩论，徐某认为：房地产买卖合同成立生效，方某因为房价上涨违约不肯出售系争房屋。徐某申请中介出庭作证，证明方某违约。方某认为：房地产买卖合同没有成立，因为另外2位产权人没有签署。即使法院认为合同成立，因为做低房价逃税违犯法律规定，也是无效的。方某及其他产权人不同意做低房价，不同意另外做19万的装修款，要求按照158万的价格签署房地产买卖合同，是徐某不同意按照原来的协议签署158万的买卖合同，故是徐某违约，不同意退定金4万元。原告主张差价损失没有依据，而且也超出了方某的预见。
　　法院最后认定：《上海市房地产买卖合同》成立生效，鉴于方某与另外2位产权人的家庭关系，徐某有理由相信方某出售房屋已经取得另外2位产权人的同意。鉴于双方都同意解除合同，法院予以准许。法院认为系争房屋的确有装修及家具，折价19万元，并不违犯相关法律规定，应为有效。因为方某不履行房屋交易义务，当时房地产价格上升较快，徐某再购买房屋须多支付房款，故徐某要求方某赔偿，法院予以准许。双方同意由法院酌定当时房屋上涨的金额，不需要评估。最后法院判决：1、上海市房地产买卖合同解除；2、方某及另外2位产权人退还定金4万元；3、方某及另外2位产权人赔偿徐某12万元。
方某收到一审判决后，不服上诉，上海市第二中级人民法院维持了原判。
　　律师建议：现在房价下跌，买方违约不肯购买的情况也多起来了。买卖双方签署定金协议及买卖合同需谨慎，对合同内容约定清楚，很多中介公司起草的文本都不全面，甚至有遗漏，建议必要时可以聘请律师代理房地产交易。买卖双方一旦签署了合同，须遵守合同约定，不要轻易违约，否则要承担违约责任。

上海中汇律师事务所 奚正辉 律师
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《罗马法原论》再纠错
——为徐国栋教授助阵


目录
一、缘起
二、《罗马法原论》之我见
三、后记

一、缘起
记得上大学时，教民法的老教授给我们讲：“学习民法，最好顺便读读罗马法，这样印象会更深刻一些。”为了这句话，当时年少轻狂的我真的决定买本有关罗马法的书作为课外读物。当时国内写得很厚、而且市场上最好找到的大概就是周??前辈的《罗马法原论》。当时书店有2种版本的《罗马法原论》，1994年版的和2001年版的。书商告诉我：“1994年版的只剩最后一套，2001年版的还有很多，而且2001年版的包装精美。”我一看单价，1994年版的明显便宜不少，就买了回去。一开始，看了一阵子就读不下去了。
毕业工作后，抽空用2004和2005年近两年时间将此书上下册细细看完，发现确实写得不错,特别是对法人、合伙、保险、信托、海商、破产、公证、律师、民事诉讼等制度的起源和发展有独到见解。后来上网一搜，才发现该书作者周??乃中国罗马法泰斗，已于2004年辞世。
正在为其惋惜之际，又发现“罗马法教研室网”上有一篇徐国栋教授于2005年7月写就的《周??先生的错误举要——以上册为中心》，将周??前辈的《罗马法原论》一书中的错误之处一一点出，其创作的直接导火索竟然是徐国栋教授与周??前辈之间有一段因约稿校对而引发的合作不愉快事件！虽然周??前辈已经作古，对于一位逝去的前人的作品进行点评，多少有大不敬之虞，但作为性情中人，我还是非常欣赏徐国栋教授那畅快淋漓的批判风格。毕竟孟子说过：“尽信书不如无书”。在当今人云亦云的学术研究大环境下，徐 国栋教授的文章尤如一道晴空霹雳，划破沉寂的黑色夜空。时隔不久，同年10月史际春教授和田田老师的讨伐檄文也新鲜出炉，在其号召下，网上的“马甲们”对徐文开始群起而攻之！似乎就是应付这些口诛笔伐的缘故，由徐国栋教授主编、并刊载《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文的《罗马法与现代民法》文集第5卷推迟到2006年3月才出版。
作为一个中国罗马法研究的旁观者，我是很想为徐国栋教授助阵的，毕竟他也在文中说过：“由于信赖周先生和商务印书馆的原因，我已对周著的上册提出如上批评，我还希望有人继续我的工作，对其下卷继续提出批评，由此推动我国罗马法研究的进步。当然，如果我的这一批评本身存在错误，也欢迎识者对我提出批评。在西方学术史上，已故作者的纪念碑式著作由后人修订从而得到存活的故事屡见不鲜，例如奥本海的《国际法》就是如此，前文提到的吉拉尔编的《罗马法文本》也是如此——它在最后一版时由菲立克斯•尚（ Felix Senn ）校订，这种安排保证了一部伟大作品作为一个思想体系的传续。当然，这样做需要所有关系人都有以学问为天下公器的胸怀和出版社的良好组织。在我国，至少在法学界尚未见到有这种跨代传薪火的事例，这不能说成是我们民族的骄傲。时代的错误和个人的疏漏总是造就修订的必要，遭到修订的著作有如被注射了青春之血的老人，会活得更加长久、滋润。抗拒这种新血的老人，除了提前就木，不会有别的结果。 ”就是上述一番文字引发了我的创作冲动。于是，经过2年多的准备，查看了一些文献资料，我正式撰写此文，也算是一个局外人为徐国栋教授壮胆助威吧！
二、《罗马法原论》之我见
首先还是评一下徐文吧！我接触罗马法时间不长，也不懂拉丁文，只会一点英文，因此对其从《罗马法原论》中纠出的错误基本上都表示赞同，这也是我支持徐国栋教授观点的原因之一。但有一点我有异议，即徐国栋教授认定罗马法并非奴隶制的法，他以西方学者霍普金斯的观点作为论据。后者认为：“奴隶至少应占一个社会的总人口的 20 ％的比例才构成奴隶制”。 徐国栋教授以这个标准来衡量古罗马社会是不是奴隶制社会，这是不科学的，因为我国现阶段是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想作为指导思想，而非西方学者的非马克思主义思想。在中国大陆搞学术研究，终究是要在中国特色社会主义法治理念下进行的。
紧接着，我以古罗马五大法学家之一盖尤斯的《法学阶梯》为切入点，来对《罗马法原论》上下册（我参考的是1994年版，与徐国栋教授参考的2001年版在内容上并无差异，仅在全书页码编排上有所不同）中的一些说法进行澄清：
（一）关于盖尤斯的出生地。周??在《罗马法原论》（以下简称“周论”）上册第56页指出：“他生于小亚细亚”。关于这一点，我在《盖尤斯与》一文中就已经说过：“其家乡估计是希腊。因其著作《法学阶梯》第248页有荷马史诗的记载，且曾在小亚细亚的特洛阿斯（Troas，即希腊神话中特洛伊战争的爆发地）写作和教书。他对罗马行省，尤其是希腊和叙利亚这两个行省的法律非常熟悉。”周??在书中并没有提出盖尤斯生于小亚细亚的确凿依据，因此我认为自己的分析是正确的，即盖尤斯的出生地“估计是希腊”。
（二）关于盖尤斯对法的分类。周论上册第86页指出：“盖尤斯的《法学纲要》（为了叙述方便，我在后文均改称《法学阶梯》）开始分市民法和自然法，但他没有分市民法和万民法”。我认为，这一说法是错误的。理由详解如下：
1.何勤华教授在《西方法学史》一书第56页写道：“盖尤斯在《法学阶梯》中，将法律分为两大系统，即市民法和自然法。他指出：”受着法律及习惯支配的国民，运用着两类法律:国民为自己制定的、作为国民及国家特有的法的国民法（市民法）和依据自然界的理性而制定的所有国家的国民都应遵守的万民法（自然法）”。在盖尤斯的观念中，自然法与万民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一书第49—50页中也是从这种说法的。
2.黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》（以下简称“黄风中译本”）第2页第1段原文：“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为市民法，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法”。
通过以上列举，不难发现，何勤华和谷春德就盖尤斯《法学阶梯》的理解还是比周??的理解要准确一些，周??的以上叙述改为“盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法（这里万民法与自然法两个概念是合二为一的”似乎才更加合适。
（三）关于盖尤斯“人法、物法、诉讼法”体系编制模式，是否是他自己的独创？周论上册第89页指出：“这是他仿照当时的传统做法，而不是他个人的创造”。关于这一点，我不赞同。意大利罗马法教授桑德罗.斯奇巴尼在盖尤斯《法学阶梯》中译本所作的前言第2页中就认为：盖尤斯的以上体系编制模式是他独创的，在此前的其他作品中没有这种体系编排模式。该书的中文译者黄风教授也是持这种观点的。周??在书中并没有自己说法的事实根据，因此我认为自己的分析是正确的，周??的说法不可信，也不符合现今通说。
（四）关于周论上册中的一些法律术语的译法问题。如第106页提及的“status familiae”，周??译为“家族权”，目前的通说译为“家庭权”，见赵晓耕老师在《国家司法考试辅导用书》（法律出版社2004年5月版）第一卷（以下简称赵书）第122页的称谓；第106页的”capitis deminutio”， 周??译为“人格的变更”， 目前的通说译为“人格的减等”，见黄风中译本第60页和赵书122页的称谓；第213页的“dominia potestas”, 周??译为“家主权”， 目前的通说译为“家父权”，见赵书第122页的称谓；第220页的“jura patronatus,patrnatus”， 周??译为“恩主权”， 目前的通说译为“庇主权”，见黄风中译本第204页；第364页的“servitutas praediorum rusticorum”和“servitutas praediorum urbanorum”， 周??分别译为“田野地役”和“城市地役”， 我采学者曾健龙之说目前的通说分别译为“农村地役权”和“城市地役权”：第383页的“emphyteusis或jus emphyteuticariun”， 周??译为“永租权”， 目前的通说译为“永佃权”，见赵书第123页的称谓。当然，对于“家族权”和“人格的变更”等译法，周??在注释中说明了自己的理由，这就需要学术界对其进行充分讨论。
（五）关于周论下册中的一些法律术语的译法问题。如第656页提及的“contrat re”，周??译为“要物契约”，个人认为译为“实践契约”更好；第680页的”depositum”， 周??译为“寄存”， 个人认为译为“保管”更好。以上改译，我的理由均是方便现代读者的阅读习惯。第738页的“mandatum”, 周??译为“委任”， 目前的通说译为“委托”，见黄风中译本第254页；第792页的“rapina”， 周??译为“强盗”， 目前的通说译为“抢劫”，见黄风中译本第276页。
（六）周论下册第803页提出：“在盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼的《法学总论》中（为了尊重两本书的中译者，我将周??的译法进行了改动），记载了四种准私犯”。我仔细查看了黄风中译本，并对照了学者肖俊对盖尤斯《法学阶梯》英译本的翻译，发现盖尤斯《法学阶梯》第三编中并未涉及周??所说的4种准私犯，想必这是周??记忆错误所致。
（七）周论下册第866页注释提出：“《皮那利法》（为了尊重盖尤斯《法学阶梯》中译者，我将周??的译法进行了改动）在何年制定不详”，根据黄风中译本第292页的注释，此法大致出现于前4——前3世纪之间。
（八）关于周论下册第931——942页《十二表法》的中译本。这是周??译的不错，可是徐国栋教授在《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文中对此多有指责。我上大学时，也曾在图书馆见过世界古代史文献汇编（上古部分）的文集，是一本老书，里面有历史学家对许多古代法典的中译文，其中就包括《十二铜表法》的翻译，与周??的译文相对照，有较大出入。由于现在工作原因，无法再去大学图书馆查找，希望细心的读者能继续我的工作，将其与周??译文比对分析，定有斩获！
三、后记
通过以上的纠错整理，我只能说：中国罗马法的研究绝非一朝一夕，也绝非某一个人的人力之所及，就能见分晓，出成果。它需要我们大家一代甚至几代人的共同努力，才能做好。我在这里并非对前人过分苛求，实则是想说明做一项学术研究，是非常严肃而认真的，容不得半点马虎和懈怠。正如周论上册前言第3页所述：“作者虽尽了主观的努力，究因年老力衰，更限于马克思主义的水平和各种外语的程度，落笔时感到力不从心，加以受到客观的限制，未能博览国外有关近期著作，吸取其最新研究成果，引为憾事。因此，本书仅能作为研究罗马法的参考资料，奉献给读者，殷切希望同仁不吝指正，至所感盼！”对其作品进行评论，是周??前辈生前之所愿，他应该是不会介意后来者对《罗马法原论》进行纠错。非常佩服徐国栋教授的学识和勇气，对他的工作表示支持，也衷心希望大家对我的论文多多指正，不吝赐教！


参考文献
1、《罗马法原论》，上下册，商务印书馆1994年6月第1版，周??著
2、《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，何勤华著
3、《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2000年5月第1版，谷春德主编
4、《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，（古罗马）盖尤斯著，黄风译
5、《国家司法考试辅导用书》第一卷（法律出版社2004年5月版）
6、周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心　 作者：徐国栋 原载：http://romanlaw.cn
7、《盖尤斯法学阶梯》中英文译本比较分析 作者：肖俊 原载：http://romanlaw.cn
8、对盖尤斯《法学阶梯》第二编第29片断的解读 作者：曾健龙 原载：http://romanlaw.cn
9、回应“周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心”一文——与徐国栋教授商榷
作者：田田 史际春 原载：www.e-law.cn
10、盖尤斯与《法学阶梯》，作者：宋飞，原载法律图书馆网站

作者简介：宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《从一案看雇佣合同与承揽合同之区分》、《房地产权属变更案例评析》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》、《格老秀斯法学思想研究》、《制定法、成文法概念比较研究》、《宪法定义新论》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》、《评柏拉图中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》、《评格老秀斯中译本——兼与何勤华先生商榷》、《浅析交叉执法问题及其对策》、《省级以下法制机构在依法行政中的定位及其思考》《第24条是非说——与钟鸣先生商榷》 ；译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。