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破产抵销权

李冬梅


1．破产抵销权的概念和意义。
破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。
一般认为，抵销具有担保债权回收的作用。例如，银行在对存款客户贷款时已经预见到，如客户到期不能还贷，则它可以以客户的存款抵还贷款，即通过抵销而免除对客户的存款返还义务，从而使自己的贷款请求权得以满足。这就是所谓“抵销的担保机能”。
在通常情况下，抵销免除双方的债务，双方是同等受益的。也就是说，以抵销的方法实现清偿的结果，与双方分别向对方履行给付的结果是一致的。但是在破产情况下，破产债权与破产财产由抵销所受的利益是不均等的。因为，债权人通过破产清算获得的清偿是不足额的，而债务人财产向它的有清偿能力的债务人获得的清偿则是足额的。所以，破产抵销所实现的清偿结果与各自分别清偿的结果并不一致；前者有利于主张抵销的债权人而不利于债务人财产，因而不利于全体破产债权人的一般清偿利益。这种情况，导致少数国家的破产立法不允许破产抵销。破产法第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”这表明我国破产法是承认破产抵销权的。
2．破产抵销权的行使。破产抵销权的行使，不仅关系到破产抵销权人的利益，而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益，因此，应当遵守以下规则。
(1)破产抵销权的行使，应以管理人为对象，以意思表示为之。破产抵销权的行使应以抵销的单方意思表示为之。这种意思表示，应向特定的对象作出。这一特定对象就是破产管理人。债权人向管理人提出破产抵销的主张，经管理人承认，始发生抵销的效果。具体说，①抵销的意思表示必须是明示的，并且必须送达管理人。②抵销的单方意思表示的生效虽不以管理人的同意为条件，但受到管理人否认的意思表示的阻却。这种否认表示可以是直接的，也可以是间接的。例如，债权人作出抵销的表示后，管理人对其发出履行债务的催告。这种催告意味着不承认此债务已经因抵销而消灭。在这种情况下，该破产债权人可以以破产抵销权作为拒绝履行的抗辩。由此引起的争议，可以向人民法院提起诉讼。
(2)破产抵销权的行使，应以债权申报为必要。破产抵销是债权人行使权利的一种特殊方式。债权申报是债权人参加破产程序的必要条件。因此，债权人只有在申报债权以后，才取得受破产法保护的地位。只有取得了破产法上的受保护地位，才有权对债务人财产提出种种权利请求。
债权申报的重要意义之一，就是使所有对债务人财产提出的请求，都经过债权人会议的审查和确认。通过这种集体审查程序，可以保证请求权的真实性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀债务人财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此，未依法申报的债权，其真实性、准确性未经过债权人会议审查确认的，不能主张抵销。
3．不适用破产抵销的情形。由于破产抵销权具有优先权的性质，能够使债权人得到优于清算分配的清偿结果，如果不加限制，则可能被滥用，从而损害破产清算的秩序和多数债权人的正当权益。有鉴于此，破产法第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形：
(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得的他人对债务人的债权，不得用于抵销。由于债权可自由转让，以十分低廉的价格购买对债务人的债权是很容易做到的。因此，存在着这样一种可能性：对债务人财产负有债务的人低价收购债权，随后通过破产抵销来不正当地免除其对债务人的债务。有鉴于此，为了杜绝债务人的债务人通过廉价收购对债务人的债权而由破产抵销免除债务的情况发生，凡承认破产抵销的国家都规定，债务人的债务人在破产申请受理后受让取得的他人对债务人的债权，不得用于抵销。
(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人负担的债务的，不得抵销。但是，债权人因为法律规定或者在破产申请1年前发生的原因而负担债务的除外。
债权人在得知其债务人出现破产原因甚至已经提出破产申请的情况后，通常的反应就是设法抢先获得个别清偿。但是，在多数国家，这时的个别清偿是受禁止的。在这种情况下，如果法律对破产抵销没有限制，则债权人可以通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。例如，按照市价赊购债务人的财产，从而形成对破产财产的债务，然后通过破产抵销，免除这笔债务。这实际上是以实物形式使自己的破产债权抢先得到满足，从而逃避破产程序。为了杜绝这种情况的发生，法律必须将这种债务排除于破产抵销的范围之外。因此，凡是已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对破产人负担债务的，必须如数清偿，不得以其债权加以抵销。但是，如果能够证明债权人对债务人负担债务是基于法律的规定或者破产申请1年前发生的原因，则可以认为该债权人负担此债务时没有通过破产抵销获得抢先满足的恶意，因而不在法律禁止之列。
(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人取得的债权，不得抵销。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
债务人的债务人以取得(通常为受让取得)对债务人的债权来使自己免除对破产财产的给付义务，其行为性质与上述情形相同，故不得用于抵销。但是，取得债权有法律规定的正当原因的不在此限，其理由也与上相同。
至于债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，直接与债务人交易而取得的债权，如果该交易有恶意串通、显失公平等无效或可撤销事由，则除了不得适用破产抵销外，该债权还可适用无效或可撤销的规定，丧失破产债权的地位。

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市特种行业和公共场所治安管理条例》的决定（12届5次）
　　(2003 年6 月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

　　上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《上海市特种行业和公共场所治安管理条例》作如下修改：
　　一、第五条第一款修改为：“开办旅馆、印章刻制、旧货业中的典当行和拍卖行、音像制品复制等特种行业的单位（含个体工商户，下同），开办咖啡馆、茶座、营业性射击场等公共场所以及举办大型公众性临时活动的单位，应当取得公安部门颁发的《上海市特种行业许可证》（以下简称《特种行业许可证》）或者《上海市公共场所治安许可证》（以下简称《公共场所许可证》）以及其他有关行政管理部门颁发的许可证和营业执照。”
　　删去第二款。
　　二、第十一条第一款修改为: “按照本条例第五条规定，需要申领《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的单位，应当向所在地的区、县公安部门或者有关的专业公安部门提出书面申请。公安部门应当自接到申请书之日起二十日内审核完毕，对符合条件的，应当发给《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》；对不符合条件的，应当在上述期限内书面告知申请单位。”
　　第三款修改为：“禁止租借、转让、复制、涂改、伪造《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》。”
　　三、第十二条第一款修改为：“已经取得《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的单位变更经营方式、经营范围、单位名称、核定的布局设施、法定代表人或者经营负责人的，应当自变更之日起十五日内向原发证的公安部门备案。”
　　删去第二款。
　　四、删去第十七条第二款和第三款。
　　五、删去第十八条第二款。
　　六、删去第二十条第二款。
　　七、第二十六条第二款第一项修改为：“（一）违反本条例第五条规定，未取得《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》，擅自开办特种行业或者除娱乐场所外的公共场所的，予以取缔，处一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处一万元以上十万元以下罚款”。
　　本决定自公布之日起施行。《上海市特种行业和公共场所治安管理条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。



附：
上海市特种行业和公共场所治安管理条例

　　（1997年12月11日上海市第十届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过根据2000年12月15日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈上海市特种行业和公共场所治安管理条例〉的决定》第一次修正根据2003年6 月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈上海市特种行业和公共场所治安管理条例〉的决定》第二次修正）

　　　第一章　总则
　　第一条　为了加强特种行业和公共场所的治安管理，维护社会治安秩序，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《娱乐场所管理条例》和其他有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
　　第二条　本条例适用于本市行政区域内的旅馆、印章刻制、印刷、旧货、音像制品复制等特种行业和下列公共场所：
　　（一）舞厅、卡拉ＯＫ厅（包房）、游戏（艺）机房、台球室、游乐场等营业性娱乐场所（以下统称娱乐场所）；
　　（二）电影院、剧场、音像制品放映场所；
　　（三）设置按摩项目的服务场所；
　　（四）咖啡馆、茶座、经营酒类的餐饮场所；
　　（五）体育场（馆）、游泳池（场）、溜冰场、营业性射击场；
　　（六）大型公众性临时活动场所。
　　第三条　上海市公安局是本市特种行业和公共场所治安管理工作的主管部门，负责实施本条例。区、县公安部门和专业公安部门具体负责管辖范围内的特种行业和公共场所治安管理工作。
　　第四条　本市工商行政、劳动和社会保障、体育、旅游、文化广播影视、绿化、商业、卫生和新闻出版等行政管理部门应当按照各自职责，配合公安部门做好特种行业和公共场所的治安管理工作。

　　　第二章　许可和审核
　　第五条　开办旅馆、印章刻制、旧货业中的典当行和拍卖行、音像制品复制等特种行业的单位（含个体工商户，下同），开办咖啡馆、茶座、营业性射击场等公共场所以及举办大型公众性临时活动的单位，应当取得公安部门颁发的《上海市特种行业许可证》（以下简称《特种行业许可证》）或者《上海市公共场所治安许可证》（以下简称《公共场所许可证》）以及其他有关行政管理部门颁发的许可证和营业执照。
　　第六条　申领《特种行业许可证》的单位，应当具备下列条件：
　　（一）营业场地的布局和设施符合治安管理要求；
　　（二）符合该行业行政主管部门或者行业协会规定的资质条件；
　　（三）有治安管理制度及相应的管理措施；
　　（四）有符合条件的法定代表人和经营负责人；
　　（五）法律、法规规定的其他条件。
　　第七条　申领《公共场所许可证》或者开办娱乐场所的单位，应当具备下列条件：
　　（一）建筑物及各项设施符合消防安全要求；
　　（二）有与经营项目、活动人员容量相适应的场地；
　　（三）营业场地的布局和设施符合治安管理要求；
　　（四）有符合条件的法定代表人和经营负责人。
　　第八条　有下列情形之一的人员，不得担任特种行业和除娱乐场所外的公共场所单位的法定代表人和经营负责人：
　　（一）被吊销《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》单位的法定代表人和经营负责人，自被吊销《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》之日起未满三年的；
　　（二）因犯有危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的。
　　第九条　有下列情形之一的人员，不得担任娱乐场所单位的法定代表人和经营负责人，并不得参与娱乐场所的经营管理活动：
　　（一）因犯有强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，赌博罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，或者走私、贩卖、运输、制造毒品罪，曾被判处有期徒刑以上刑罚的；
　　（二）因犯罪曾被剥夺政治权利的；
　　（三）因违反娱乐场所的治安管理规定，被工商行政管理部门依法吊销营业执照的娱乐场所单位的法定代表人和经营负责人，自被吊销营业执照之日起未满三年的。
　　第十条　国家机关的在职工作人员不得担任特种行业或者公共场所单位的法定代表人和经营负责人。
　　第十一条　按照本条例第五条规定，需要申领《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的单位，应当向所在地的区、县公安部门或者有关的专业公安部门提出书面申请。公安部门应当自接到申请书之日起二十日内审核完毕，对符合条件的，应当发给《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》；对不符合条件的，应当在上述期限内书面告知申请单位。
　　举办大型公众性临时活动的单位，应当在举办活动预定日的十五日前，向所在地的公安部门或者有关的专业公安部门提出书面申请。公安部门应当自接到申请书之日起五日内审核完毕，对符合条件的，应当发给《公共场所许可证》；对不符合条件的，应当在上述期限内书面告知申请单位。
　　禁止租借、转让、复制、涂改、伪造《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》。
　　第十二条　已经取得《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的单位变更经营方式、经营范围、单位名称、核定的布局设施、法定代表人或者经营负责人的，应当自变更之日起十五日内向原发证的公安部门备案。
　　第十三条　持有《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的单位，应当接受原发证公安部门的年度审核。

　　　第三章　从业管理
　　第十四条　特种行业和公共场所单位聘用的从业人员应当持有合法的身份证明或者务工证明，境外人员还应当符合国家和本市规定的其他条件。
　　第十五条　特种行业和公共场所单位聘用的保安人员应当具备下列条件：
　　（一）具有本市常住户口；
　　（二）具有初中以上学历；
　　（三）未受过刑事处罚，但过失犯罪除外。
　　特种行业和公共场所单位的保安人员、登记员、贵重物品保管员等特殊岗位的从业人员以及按摩和客房服务部门的负责人，应当接受有关法律、法规和治安业务的培训，并经公安部门考核合格，持证上岗。
　　特种行业和公共场所单位的经营负责人，应当接受公安部门组织的有关法律、法规和治安业务的培训。
　　第十六条　经营旅馆业的，应当执行住宿登记、访客管理、贵重物品保管和值班巡查等制度，并遵守下列规定：
　　（一）旅馆内不得存放危险物品、违禁物品；
　　（二）旅馆内不得从事色情、卖淫嫖娼、赌博、吸毒、贩毒以及其他违法犯罪活动；
　　（三）建立或者配备与其经营规模相适应的保安部门或者保安人员。
　　第十七条　经营印章刻制业的，承接印章刻制时，应当查验有效证件并予以登记，不得超出许可范围承接印章刻制业务；对刻制公章的，应当查验由公安部门出具的准刻证明，并按照规定的规格、式样、文字和数量刻制。
　　第十八条　经营印刷业的，应当遵守下列规定：
　　（一）执行承印验证登记、监印监销、保管、保密和发货等制度；
　　（二）不得承接有危害国家安全、封建迷信、色情或者淫秽内容的印刷业务以及国家和本市禁止的其他印刷业务；
　　（三）不得超出许可范围承接印刷业务；
　　（四）承接特种印件印刷业务时，须查验由公安部门和其他有关部门出具的准印证明。
　　第十九条　经营旧货业的，应当遵守下列规定：
　　（一）执行收购、寄售、典当和拍卖验证登记制度；
　　（二）不得收购、寄售、承典、承当或者拍卖国家和本市禁止经营的物品；
　　（三）不得超出许可范围收购废旧物品；
　　（四）不得在铁路沿线、机场、码头、军事禁区以及冶炼加工企业附近，设点收购废旧金属物品。
　　第二十条　经营音像制品复制业的，在承接音像制品复制业务时，应当查验有关行政管理部门出具的批准文件；不得承接无批准文件的音像制品复制业务，不得承接有危害国家安全、封建迷信、色情或者淫秽内容的复制业务以及国家和本市禁止的其他复制业务。
　　第二十一条　经营公共场所的，应当遵守下列规定：
　　（一）场所内活动的人员不得超过核定的人数；
　　（二）发现治安隐患及时整改；
　　（三）场所内不得从事色情、卖淫嫖娼、赌博、吸毒、贩毒以及其他违法犯罪活动；
　　（四）场所内不得从事封建迷信活动；
　　（五）不得影响周围单位和居民的正常工作、生活。
　　娱乐场所单位不得提供以营利为目的的陪侍，或者为进入娱乐场所的人员从事以营利为目的的陪侍提供方便和条件。
　　禁止进入娱乐场所的人员在娱乐场所内从事以营利为目的的陪侍。
　　第二十二条　特种行业和公共场所单位及其从业人员应当遵守本条例以及其他有关治安管理的规定。
　　特种行业的顾客、进入公共场所活动的人员，应当遵守法律、法规的有关规定，尊重社会公德，维护社会治安秩序。
　　第二十三条　特种行业和除娱乐场所外的公共场所单位发现场所内有违法犯罪活动或者违法犯罪嫌疑人、可疑物品，应当立即向公安部门报告。
　　娱乐场所单位发现进入场所的人员在场所内卖淫、嫖娼、赌博、吸毒，贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，从事淫秽、色情或者违背社会公德的活动和封建迷信活动，或者从事以营利为目的的陪侍的，必须予以制止，并立即向公安部门报告。
　　娱乐场所单位发现场所内有前款所列行为之外的违法犯罪活动或者违法犯罪嫌疑人、可疑物品，应当立即向公安部门报告。
　　第二十四条　特种行业和公共场所单位的法定代表人或者负责人是本单位的治安责任人，负责本单位的治安防范工作，并履行下列职责：
　　（一）审定并落实各项治安防范制度；
　　（二）检查治安防范工作，提出奖惩建议；
　　（三）如实向公安部门反映本单位的治安状况，配合公安部门对本单位进行治安检查；
　　（四）及时制止违法犯罪活动，并向公安部门报告；
　　（五）发现治安隐患，落实整改措施。
　　前款规定的治安责任人的职责，不得因承包经营等原因转移给他人。特种行业和公共场所单位的承包经营人在承包期间，也应当按照前款规定承担治安防范责任。
　　第二十五条　公安部门对特种行业或者公共场所单位进行治安检查时，其工作人员应当持有人民警察证件并出示由市公安局统一制发的治安检查证件。被检查的单位和个人，不得妨碍、拒绝检查。公安部门的工作人员违反上述规定的，被检查单位有权拒绝检查。
　　公安部门的工作人员对特种行业或者公共场所单位进行治安检查时，应当文明执法，公正执法；不得玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊；禁止对违反治安管理的人员打骂、虐待或者侮辱。

　　　第四章　法律责任
　　第二十六条　违反本条例规定的人员，应当给予治安处罚的，由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。
　　违反本条例规定的单位，应当给予处罚的，法律、行政法规有规定的从其规定；法律、行政法规没有规定的，由公安部门责令改正，并依照下列规定给予处罚：
　　（一）违反本条例第五条规定，未取得《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》，擅自开办特种行业或者除娱乐场所外的公共场所的，予以取缔，处一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处一万元以上十万元以下罚款；
　　（二）违反本条例第十一条第三款、第十二条、第十三条规定或者第十五条第二款规定的，处警告、一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销《特种行业许可证》、《公共场所许可证》，可以单处或者并处一万元以上五万元以下罚款；
　　（三）特种行业和除娱乐场所外的公共场所单位违反本条例第十四条规定或者第十五条第一款规定的，责令限期清退，并按每聘用一人处五百元以上二千元以下罚款；
　　（四）娱乐场所单位违反本条例第十四条规定或者第十五条第一款规定的，处警告、责令停业整顿，并处一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，建议工商行政管理部门依法吊销营业执照；
　　（五）违反本条例第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条规定或者第二十一条第一款第（二）、（三）、（五）项规定的，处警告、一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销《特种行业许可证》、《公共场所许可证》，可以单处或者并处一万元以上十万元以下罚款；
　　（六）除娱乐场所外的公共场所单位违反本条例第二十一条第一款第（一）、（四）项规定的，处警告、一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销《公共场所许可证》，可以单处或者并处一万元以上十万元以下罚款；
　　（七）娱乐场所单位违反本条例第二十一条第一款第（一）项规定的，处警告、责令停业整顿，并处一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，建议工商行政管理部门依法吊销营业执照；
　　（八）娱乐场所单位违反本条例第二十一条第一款第（四）项或者第二款规定的，处警告、责令停业整顿，并处四千元以上二万元以下罚款；情节严重的，建议工商行政管理部门依法吊销营业执照；
　　（九）特种行业和除娱乐场所外的公共场所单位违反本条例第二十三条第一款规定，娱乐场所单位违反本条例第二十三条第三款规定，未向公安部门报告的，处警告、一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销《特种行业许可证》、《公共场所许可证》；
　　（十）娱乐场所单位违反本条例第二十三条第二款规定，对发生在本场所内的卖淫、嫖娼活动放任不管，不采取措施制止的，责令停业整顿，并处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，建议工商行政管理部门依法吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一千元以下罚款。
　　违反本条例规定，有违法所得和非法财物的，由公安部门依法予以没收。
　　第二十七条　被吊销《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》的，其开办单位五年内不得重新申领《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》。
　　第二十八条　公安部门应当在作出吊销《特种行业许可证》或者《公共场所许可证》处罚决定之日起七日内，将处罚决定抄告有关行政管理部门。
　　第二十九条　公安部门的工作人员违反本条例规定，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
　　公安部门及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应当依照法律、法规的规定予以赔偿。
　　第三十条　违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　　第五章　附则
　　第三十一条　本条例所称的责令改正的期限，不得超过十五日；停业整顿的期限为十五日以上六个月以下。
　　第三十二条　本条例的具体应用问题由市公安局负责解释。
　　第三十三条　本条例自１９９８年１月１日起施行。