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娄底市水利工程管理体制改革实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 20:47:37  浏览:8180   来源:法律资料网
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娄底市水利工程管理体制改革实施办法

湖南省娄底市人民政府


娄底市人民政府关于印发娄底市水利工程管理体制改革实施办法的通知

娄政发〔2003〕8号



各县、市、区人民政府,市政府各局委、各直属机构:

  现将《娄底市水利工程管理体制改革实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○三年四月二十一日





娄底市水利工程管理体制改革实施办法



为了巩固和发展水利建设成果,保证水利工程的安全运行,充分发挥水利工程的效益、促进水资源的可持续利用,保障经济社会的可持续发展,根据《国务院办公厅转发国务院体改办关于水利工程管理体制改革实施意见的通知》(国办发〔2002〕45号)精神,现就我市水利工程管理体制改革制定如下实施办法:

  一、充分认识水利工程管理体制改革的必要性和紧迫性

水利工程是国民经济和社会发展的重要基础设施。新中国成立以来,我市兴建了大批水利工程,现有大中型水库11座、中型河坝灌区2座、中型电灌站1处,小Ⅰ型水库99座,小Ⅱ型水库587座,初步建成了防洪、排涝、灌溉、供水、发电等工程体系,在抗御水旱灾害、保障经济社会安全,促进工农业生产持续稳定发展、保护水土资源和改善生态环境等方面发挥了重要作用。但是,水利工程管理中存在的问题也日趋突出,主要是:水利工程管理体制不顺、水利工程管理单位(以下简称水管单位)机制不活、水利工程运行管理和维修养护经费严重不足、基层水利管理队伍不稳定等,特别是小型水利工程的问题更加突出。这些问题不仅导致大量水利工程无法正常运转,效益严重衰减,而且对国民经济和人民生命财产安全带来极大的隐患,如不尽快从根本上解决,将会有更多的水利设施老化失修,积病成险。因此,推进水管体制改革势在必行。

  二、水利工程管理体制改革的目标

通过深化改革,初步建立符合我市市情、水情和社会主义市场经济要求的水利工程管理体制和运行机制。

大中型水利工程管理体制改革的目标是:以划分水管单位类别和性质为重点,严格定编定岗。根据水管单位性质,规范财政支付范围和方式,分类推进人事、劳动、工资等内部制度改革,积极推行管养分离和用水者协会管理方式,建立合理的水价形成机制,强化征收措施,妥善安置分流人员,落实社会保障政策。

小型水利工程管理体制改革的目标是:明晰所有权,放开使用权,搞活经营权,探索建立以各种形式农村用水合作组织为主的管理体制,大力推进民营水利。推行承包、租赁、拍卖、股份合作等灵活多样的经营方式和运行机制,明晰管理业主,实行防汛抗旱、综合经营、灌区管理“三位一体”的管理。

  三、水利工程管理体制改革的主要内容

  (一)认真搞好“三定”

1、定性:划分水管单位类别和性质

根据水管单位承担的任务和收益状况,将水利工程管理单位划分为三类:

第一类是指承担防洪、排涝等水利工程管理运行维护任务的水管单位,称为纯公益性水管单位,定性为事业单位。

第二类是指承担既有防洪、排涝等公益性任务,又有供水、水力发电等经营性功能的水利工程管理运行维护任务的水管单位,称为准公益性水管单位。准公益性水管单位依其经营收益情况确定性质,不具备自收自支条件的,定性为事业单位;具备自收自支条件的,定性为企业。目前已转制为企业的,维持企业性质不变。

第三类是指承担城市供水、水力发电等水利工程管理运行维护任务的水管单位,称为经营性水管单位,定性为企业。

水利管理单位的类别和性质由机构编制部门会同同级财政和水行政主管部门负责确定。所有的水利工程管理单位都要进行定性,各县(市、区)要组织专门力量明确水利工程管理单位的类别和性质。

  2、定编:在定性的基础上,确定好人员编制。

事业性质的水管单位,主要是明确单位负责人员、行政管理人员、技术管理人员、资产管理人员等四类人员的编制,其人员编制数由机构编制部门会同同级财政部门和水行政主管部门核定。实行水利工程运行管理与维修养护分离后的维修养护人员、准公益性水管单位中从事经营性资产运营和其他经营活动的人员,不再核定编制。水利工程管理单位定编的标准,要严格执行国务院水行政主管部门和财政部门共同制定的《水利工程管理单位定岗标准》和水利部《水库、灌区、泵站岗位设置及定员标准》(初稿)。

3、定岗:各水管单位要在批准的人员编制总额内合理确定其岗位设置,根据本单位的性质和特点,分类推进人事、劳动、工资等内部制度改革。事业性质的水管单位,要按照精简、高效的原则,撤并不合理的管理机构,严格控制人员编制;全面实行聘用制,按岗聘人,竞争上岗,所有上岗人员都要按规定签订聘用(任)合同,并按合同进行管理,新进人员要实行公开招聘,要保证重要岗位的人员数量和质量,并建立严格的目标责任制度;水管单位负责人由主管部门通过竞争方式选任,定期考评,优胜劣汰;事业性质的水管单位工作人员仍执行国家统一的事业单位工资制度,单位要按政策规定搞活内部分配,合理拉开分配差距,定岗后的多余人员由各单位自行消化,支持和鼓励他们大力开展多种经营。企业性质的水管单位,要按照产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的原则建立现代企业制度,构建有效的法人治理结构,做到自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展;水管单位负责人由企业董事会或上级机构依照相关规定聘任,其他人员由水管单位择优聘用,并依法实行劳动合同制度,与职工签订劳动合同;要积极推行以岗位工资为主的基本工资制度,明确职责,以岗定薪,合理拉开各类人员收入差距。

  (二)明确权责,规范管理

水行政主管部门对其所辖行政区域内的各类水利工程负有行业管理责任,负责监督检查水利工程的管理养护和安全运行,对其直接管理的水利工程负担监督资金使用和资产管理责任。跨县(市、区)行政区划的大型水利工程原则上由市水行政主管部门负责管理,跨县(市、区)行政区划的中型或重点小Ⅰ型水利工程由市水行政主管部门委托主要受益区的县(市、区)水行政主管部门负责管理;同一行政区划内的水利工程,由当地水行政主管部门负责管理。各级水行政主管部门要作为本级国有资产的出资代表人,切实履行职责,强化国有水利资产的监督,积极培育具有一定规模的国有或国有控股的企业集团,负责水利经营性项目的投资和运营,承担国有资产的保值增值责任。

水管单位具体负责水利工程的管理、运行和维护,保证工程安全和发挥效益。

要充分发挥乡镇水管站(移民站)的作用,健全机构、强化职能、加强领导、理顺好条块关系。对乡镇水管站(移民站)的管理提倡“县乡共管、县管为主”的管理体制。

水行政主管部门管理的水利工程出现安全事故的,要依法追究水行政主管部门、水管单位和当地政府负责人的责任;其他单位管理的水利工程出现安全事故的,要依法追究业主责任和水行政主管部门的行业管理责任。

  (三)明确经费渠道,严格资金管理

根据水管单位的类别和性质的不同,采取不同的财政支付政策。纯公益性水管单位,要实行全额拨款,其编制内在职人员经费、离退休人员经费、公用经费等基本支出由同级财政负担。工程日常维修养护经费在水利工程维修养护岁修资金中列支。工程更新改造费用纳入基本建设投资计划,由计划部门会同水利部门在非经营性资金中安排。对乡镇水管站承担防洪、排涝、行业管理等公益性职能的人员经费、公用经费纳入财政预算,全额拨款。

事业性质的准公益性水管单位,其编制内承担公益性任务的在职人员经费、离退休人员经费、公用经费等基本支出,以及公益性部分的工程日常维修养护经费等项支出,由同级财政负担,由水管单位统收统支,更新改造费用纳入基本建设投资计划,由计划部门会同水利部门在非经营性资金中安排;经营性部分的工程日常维修养护经费由企业负担,更新改造费用在折旧资金中列支,不足部分由计划部门会同水利部门在非经营性资金中安排。事业性质的准公益性水管单位的经营性资产收益和其他投资收益要纳入单位的经费预算。各级水行政主管部门应及时向同级财政部门报告该类水管单位各种收益的变化情况,以便财政部门实行动态核算,并适时调整财政补贴额度。

企业性质的水管单位,实行自负盈亏的办法。其所管理的水利工程的运行、管理和日常维修养护资金由水管单位自行筹集。企业性质的水管单位要加强资金积累,提高抗风险能力,确保水利工程维修养护资金的足额到位,保证水利工程的安全运行。

水利工程日常维修养护经费数额,由财政部门会同同级水行政主管部门依据国务院有关部门制定的《水利工程维修养护定额标准》确定。

为保障水管体制改革的顺利推进,各级政府要积极筹集水利工程维修养护岁修资金。各县(市、区)水利工程维修养护岁修资金来源为本县(市、区)水利建设基金,不足部分由各县(市、区)财政给予安排,同时积极争取上级支持。

  四、水利工程管理体制改革的主要措施

  (一)切实加大水利工程的综合经营、水费收缴和改革的力度。

1、加大综合经营的力度。综合经营是水管单位经费来源之一,要充分发挥自身优势,大力培植水力发供电、种养加工等综合经营性质的下属企业。由财政全额拨款的纯公益性水管单位不得从事经营性活动。准公益性水管单位要在科学划分公益性和经营性资产的基础上,对内部承担防洪、排涝等公益职能部门和承担供水、发电及多种经营职能部门进行严格划分,将经营部门转制为水管单位下属企业,做到事企分开、财务独立核算。事业性质的准公益性水管单位在核定的财政资金到位情况下,不得兴办与水利工程无关的多种经营项目,已经兴办的要限期脱钩。企业性质的准公益性水管单位和经营性水管单位的投资经营活动,原则上应围绕与水利工程相关的项目进行,并保证水利工程日常维修养护经费的足额到位。通过综合经营的发展,为安置富余人员创造条件,为水利工程日常养护经费提供来源。

2、 加大水费收缴力度。水费是担负供水的水管单位的生产成本,是管理和维护工程的主要经济来源。凡有供水任务的水利工程必须按标准足额收取水费。根据水管体制改革的精神,水管单位要创造条件逐步推广按立方米计费的办法,成熟一处,推行一处,不搞一刀切,对条件不具备的可继续实行现行的计费方式。水价将按照《水利工程供水价格管理办法》由省级价格主管部门确定,或由市县价格主管部门提出调整方案报省级价格主管部门批准。在新的办法出台前,各水利工程水费收取标准仍执行原来的有关规定。

各地要积极培育农民用水合作组织,改进收费办法,减少收费环节,提高收缴率。严禁乡村两级在代收水费中任意加码和截留。

供水经营者与用水户要通过签订供水合同,规范双方的责任和权利。要充分发挥用水户的监督作用,促进供水经营者降低供水成本。

建有管理所的水利工程所收取的水费,由管理所使用;由乡镇水管站直接管理的水利工程所收取的水费,由乡镇水管站按照有关规定使用;已搞了体制改革的小型水利工程收取的水费,由经营管理业主按合同规定使用。

3、严格资金管理。所有水利行政事业性收费均实行“收支两条线”管理。经营性水管单位和准公益性水管单位所属企业必须按规定提取工程折旧。工程折旧资金、维修养护经费、更新改造经费要做到专款专用,严禁挪作他用。各有关部门要加强对水管单位各项资金使用情况的审计和监督。

4、 完善新建水利工程管理体制。进一步完善新建水利工程的建设管理体制。全面实行建设项目法人责任制、招标投标制和工程监理制,落实工程质量终身责任制,确保工程质量。

要实现新建水利工程建设与管理的有机结合。在制定建设方案的同时制定管理方案,核算管理成本,明确工程的管理体制、管理机构和运行管理经费来源,对没有管理方案的工程不予立项。要在工程建设过程中将管理设施与主体工程同步实施,管理设施不健全的工程不予验收。

5、乡镇水管站要加强对其区划内小型水库的管理,每座水库均要明确有直接责任人,全面负责水库的管理。小Ⅰ型水库和对村镇、交通干线、军事设施、工矿区等人口集中区安全有重要影响的重点小Ⅱ型水库,必须建立专门的管理机构、配备足额的专职管理人员。要加大工作力度,因地制宜,尽快采取承包、租赁、拍卖、股份合作等方式明确一般水库的直接责任人。

  (二)全面落实有关政策,确保改革顺利进行

1、 落实社会保障政策,各类水管单位应按照有关法律、法规和政策参加所在地的基本医疗、失业、工伤、生育等社会保险。在国家统一的事业单位养老保险改革方案出台前,保留事业性质的水管单位仍维持现行养老制度。

2、 落实税收扶持政策。在实行水利工程管理体制改革中,为安置水管单位分流人员而兴办的多种经营企业,符合国家有关税法规定的,经税务部门核准,执行相应的税收优惠政策。

(三) 加强水利工程的环境与安全管理

1、加强环境保护。水利工程的建设和管理要遵守国家环保法律法规,符合环保要求,着眼于水资源的可持续利用。进行水利工程建设,要严格执行环境影响评价制度和环境保护“三同时”制度。水管单位要做好水利工程管理范围内的防护林(草)建设和水土保持工作,并采取有效措施,保障下游生态用水需要。水管单位开展多种经营活动应当避免污染水源和破坏生态环境。环保部门要组织开展有关环境监测工作,加强对水利工程及周边区域环境保护的监督管理。

2、强化安全管理。国家所有的小型水库,水库上级主管部门是水库安全管理的责任主体;农村集体经济组织所有的水库,水库所在地地方人民政府是水库安全管理的责任主体;其他经济组织所有的小型水库,其所有者(业主)是水库安全管理的责任主体。各级政府要加强对本辖区小型水库安全管理工作的领导,对水库安全负总责,逐级、逐库签订责任制,协调有关部门作好安全管理工作,包括确定管理机构,配备管理人员,筹措管理经费,组织抢险和除险加固,确保安全管理工作落到实处。

要坚持大坝安全鉴定和注册登记制度。小型水库的大坝安全鉴定和注册登记由市水行政主管部门负责组织。

要积极推行水库降等运行与报废制度。对因淤积等各种原因导致功能衰减的小型水库,要重新复核水库的经济技术指标,符合降等运行或报废条件的,坚决予以降等或报废。

要按照“突出重点,确保安全,兼顾效益”,对本地区小型病险水库分类排队,按轻重缓急分期分批进行除险加固,争取用3~5年时间处理好现有病险水库,各级财政要挤出一定数量的资金专项用于除险加固。原则上不得将水利工程作为公路交通通道;大坝坝顶、河道堤顶或戗台确需兼作公路的,需经科学论证和水行政主管部门批准,并采取相应的安全维护措施;未经批准,已作为公路交通通道的,对大坝要限期实行坝路分离,对堤防要限制交通流量和载重量。

各级政府要按照国家有关规定,支持水管单位尽快完成水利工程的确权划界工作,明确水利工程的管理和保护范围。

五、加强组织领导,确保改革到位

水利管理体制改革涉及的部门多,难度大。各级政府要高度重视,把这项工作摆到重要的议事日程,认真研究,狠抓落实。要建立有领导挂帅,水利、编制、人事、财政、计划等部门参加的领导班子和专门工作机构,有关具体工作由水行政主管部门会同有关部门负责。各部门要统一思想、密切配合。对改革中出现的问题要及时研究、提出解决措施。

各县(市、区)要充分利用各种宣传舆论工具,对水管体制改革的目的、改革的具体措施等进行大张旗鼓的宣传,为改革营造良好的社会氛围。各级水行政主管部门和水管单位要认真组织落实改革方案,做好职工的思想政治工作,确保水管体制改革的顺利进行和水利工程的安全运行。






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晋城市人民政府办公厅关于印发《晋城市<山西省煤炭销售票(稽查专用票)>使用管理办法》的通知

山西省晋城市人民政府办公厅


晋城市人民政府办公厅关于印发《晋城市<山西省煤炭销售票(稽查专用票)>使用管理办法》的通知

晋市政办〔2009〕123号


各县(市、区)人民政府,市直及驻市有关单位:

《晋城市<山西省煤炭销售票(稽查专用票)>使用管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

晋城市人民政府办公厅
二○○九年九月三十日



晋城市《山西省煤炭销售票(稽查
专用票)》使用管理办法

第一章 总 则

第一条:为深入贯彻落实《山西省煤炭销售票使用管理办法》(山西省政府令第212号),进一步规范煤炭销售票使用管理,规范煤炭生产经营秩序,根据山西省煤炭工业局《山西省煤炭销售票使用管理办法的补充通知》(晋煤经发[2008]579号)精神,特制定本办法。

第二条:通过公路运输无煤炭销售票和票吨不符出现量差煤炭的处置适用本管理办法。

第三条:晋城市煤炭工业局委托山西省煤炭运销公司晋城分公司所属的煤焦销售营业站、出省煤焦管理站负责查验《山西省煤炭销售票》,对发现无煤炭销售票或票吨不符出现量差的煤炭,负责进行处罚,并出具《山西省煤炭销售票(稽查专用票)》(以下简称煤炭稽查票)和财政处罚收据。

第二章 煤炭稽查、财政处罚收据的印制

第四条:煤炭稽查票由省煤炭工业厅统一印制,是对无煤炭销售票和票吨不符出现量差的煤炭,在按规定对其处罚后,为其开具的通行证明票据。

第五条:财政处罚收据是由省财政厅统一印制的罚没款收据,与煤炭稽查票配套使用,同时开具,两票吨数必须相符。

第三章 煤炭稽查票、财政处罚收据的管理和使用

第六条:煤炭稽查票和财政处罚收据由山西省煤炭运销公司晋城分公司统一向晋城市煤炭工业局领取,发放至所属各出省煤焦管理站和出市(县)煤焦销售营业站,并办理相关手续。

第七条:各出省煤焦管理站和出市(县)煤焦销售营业站工作人员查验销售票,要以晋城市煤炭工业局提供的本市(县)区域内合法煤炭生产企业名单中的企业开具的磅单作为鉴定是否为合法企业生产煤炭的依据。

第八条:各出省煤焦管理站和出市(县)煤焦销售营业站指定专人对煤炭稽查票进行严格管理,对票据的领、用、交、存实行专人负责、专账记录、专柜(库)保管。要制定票据领用、发放、交接管理制度,对于当班未使用完的票据要按程序办理交接手续,任何工作人员不准带票离开管理站(营业站)。

第九条:开具煤炭稽查票和财政处罚收据时必须严格按规定开具,使用深蓝色圆珠笔认真填写,字迹工整清晰,时间、数量要求顶格大写,不准留有空缺,不许拆本使用,更不准“一票两开”和使用空白票据。

第十条:各出省煤焦管理站和出市(县)煤焦销售营业站,对无煤炭销售票或运输吨数与票据不符,出现量差的运煤车辆,严格按照省厅有关处罚规定,对能说明所拉是合法煤炭生产企业生产的,按20元/吨的标准处罚;对不能说明是合法煤炭生产企业生产的,按50元/吨的标准处罚。

第十一条:各出省煤焦管理站和出市(县)煤焦销售营业站必须出具处罚吨数与车辆无票运输煤炭数量等量的煤炭稽查票,严禁处罚后存在票吨不符现象,并由专人进行核对,同时填写《山西省煤炭销售票(稽查专用票)使用明细表》和《山西省煤炭销售票(稽查专用票)使用汇总表》后予以放行,途经营业站点不得进行二次处罚。

第十二条:无计量设施的站点不得对无煤炭销售票或者持有票据与运输吨数不符的车辆进行处罚。

第十三条:沿途焦煤销售营业站负责对接受处罚的过站运输煤炭车辆所持的煤炭稽查票和财政处罚收据进行查验并加盖验票章,出省煤焦管理站负责验票和回收。

第十四条:出省煤焦管理站作为查验煤炭稽查票和财政处罚收据的终端站点,对持有煤炭销售票和煤炭稽查票与运输吨数不符的车辆可进行二次处罚后予以放行。

第四章 煤炭稽查票、财政处罚收据的回收上交

第十五条:每月5日前各出省煤焦管理站和出市(县)煤焦销售营业站将上月煤炭稽查票的存根联、回收联进行分类整理、造册,与明细表、汇总表一并上交山西省煤炭运销公司晋城分公司。

第十六条:山西省煤炭运销公司晋城分公司对上交的各类票据和报表进行核对,确定无误后,汇总报表,于每月的10日前上交晋城市煤炭工业局。

第十七条:处罚收据使用省财政厅统一印制的罚没票据,由晋城市煤炭工业局统一向市财政局领取并加盖专用印章后,与煤炭稽查票配套发放给山西省煤炭运销公司晋城分公司使用。未加盖晋城市煤炭工业局专用印章的一律无效。晋城市煤炭工业局按照规定负责罚没票据的回收、统计、核销、上报。

第十八条:罚没款全额上缴国库。各出省煤焦管理站和出市(县)煤焦销售营业站,对无煤炭销售票的煤炭处罚后所罚款项在48小时内上缴国库。晋城市煤炭工业局每月根据煤炭稽查票存根联、使用明细汇总表、罚没收据存根进行数量核对、汇总上报市财政局。市财政局负责罚没款核对及入库。

第五章 煤炭稽查票使用的监督管理和处罚

第十九条:晋城市纠风办、晋城市煤炭工业局、山西省煤炭运销公司晋城分公司联合成立督导检查组,定期不定期对煤炭稽查票和财政处罚收据的保管、发放、使用、回收情况进行检查,发现问题及时处理,对违规违纪问题将依法依规追究直接责任人和相关负责人责任。

第二十条:各出省煤焦管理站和出市(县)煤焦销售营业站要严格执行各项规定,严禁利用查验处罚职能直接或间接为单位或个人谋取不当利益,不得擅自向运输户以外的用户、企业或个人开具煤炭稽查票;坚决杜绝“收黑放黑”行为。

第六章 附 则

第二十一条:全市各级煤炭行政主管部门及煤炭纠察机构,在执法过程中如发现煤炭生产、销售、洗储、终端企业,不按规定开具和收取煤炭销售票,依据本办法进行处罚,所开煤炭稽查票由市煤炭工业局统一开具。

第二十二条:本实施办法自二○○九年十一月一日起施行。


论 数 字 证 据
——概念、类型与规则之探讨


于海防,姜沣格*
(烟台大学法学院,山东 烟台 264005)



[摘 要] 基于证据在程序中的重要地位以及证据与社会发展息息相关的紧密关联,要促进程序法在数字时代的发展,首先要研究的便是数字技术对包括民事、行政、刑事证据在内的程序证据制度的影响。使用“计算机证据”、“电子证据”概念并不能科学的归纳出这种证据的内涵,而“数字证据”概念则更符合其之本质特征。在证据类型上,数字证据与书证、视听资料等已有证据类型颇不相同,是一种新的独立的证据类型,并且,在证据规则上,数字证据具有与其数字技术特性相应的新规则。
[关键词] 数字化;数字证据;视听资料;书证 ;数字证据规则

STUDY ON THE DIGITAL EVIDENCE
YU Hai-fang ,JIANG Feng-ge
(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)
Abstract: In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.
Key words: digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence
[中图分类号] D 925.1 [文献标识码] A

具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体,自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识,为社会科学提供新的思维方式与研究方法,而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题,还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展,在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看,每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步,工业革命时代如此,当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变,使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中,首先进行的一般是实体法的扩展与新创,随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态,许多问题并没有得到有效解决。
面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战,体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中,我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决,但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中,作为程序的核心——证据制度,①不论是民事,还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地,这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定,即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势,却仍不进行解决,可谓欠缺,因此为避免这种脱节,理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。

一、数字证据的可采性与可行性分析

数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求,体现于法律之上,在实体法上表现为,要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系;在程序法上表现为,当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时,应当存在与之相适应的相关程序,或者对已有程序进行完善,能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是,要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中,得到证据规则的认可,能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。
自20世纪90年代起,EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作,欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力,在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的,都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定,在任何民事诉讼程序中,文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据,而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》(The Police and Criminal Evidence Act)也作出了类似的规定。加拿大通过R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定,“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性,并且认为,在一定情况下数据电文满足了对原件的要求,在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法(functional-equivalent),认为只要与传统方式具有相同的功能,即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢,例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是,我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性,承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义,就必须设定相应的程序规则,使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础,否则实体法上的修改不啻一纸空文。
虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生,其还可在其他社会关系中产生,①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化(paperless trading)流程,在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现,电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷,如果在程序法上不承认数字证据的证据力,当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张,无法得到法律救济,商人对电子交易就难以产生依赖感,不利于电子商务的发展。
纵观证据法的发展历程,各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的,目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可,视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道,导致证据法上接受了电子资料的证据效力,而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步,对经济与社会有着深远影响,在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据,但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理,虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术,但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额,其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处,但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样,不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步,对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整,保障其在诉讼中的可采性,从而扬长避短,在程序法上充分发挥数字技术的作用。
并且,承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去,而与法律的价值理念不相冲突,并可与原有的法律规定相协调,重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式:一是自由式,原则上不限制所有出示的有关证据;二是开列清单式,明确列举可作为证据的种类,此为我国所采;三是英美判例法证据模式。承认数字证据,在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍,我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚,以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定,只要立法将新的证据类型予以确认,即可使之成为合法的证据,可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定,即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系,在有完善的必要时,或者修改立法,或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释,予以诉讼上的许可也是合理的,既符合立法者意图,也不违反我国程序法的相关规定,所以在我国法律上是可行的。

二、数字证据概念的比较研究

使用精确的概念,进行内涵的准确界定与外延的清晰延展,对于一个科学体系的建立极具方法论意义,并且也符合社会学方法的规则,因此,建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时,一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在,必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳,基于其之鲜明的技术特征,在归纳时要回归到数字技术层面,在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。
对于所采用的概念,在国际上至今未有定论,如computer evidence(计算机证据)、electronic evidence(电子证据)、digital evidence(数字证据)都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT 业界,法律学者采用的概念主要是:计算机证据与电子证据,进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题,之所以如此,或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析,或者是因为虽进行了技术的分析,但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。
(一)与计算机证据、电子证据概念相比较
首先必须明确的是,虽各概念所使用的语词虽不同,但在内涵上,计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据,在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过,计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴,不能充分表现该种证据的本质内涵,由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。
1、 “计算机证据”概念 有人认为,“计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性,因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备,并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性,在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而,虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备,计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分,但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备,例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备,但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看,没有国家采取computer evidence,采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。
迪尔凯姆认为,研究事物之初,要从事物的外形去观察事物,这样更容易接触事物的本质,但却不可以在研究结束后,仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以,“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性,但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性,其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料,而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。
2、 “电子证据”概念 目前,采用“电子证据”者甚众,其存在各种各样的定义。有人认为:“电子证据,又称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。” [2]有人认为:“电子证据,是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的数据或信息。” [3] “电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录,它包括视听资料和电子证据。” [4] 加拿大明确采取了电子证据概念,在《统一电子证据法》(Uniform Electronic Evidence Act)的定义条款中规定,“电子证据,指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料,其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]
综合起来,各种电子证据的定义主要有这样两种:第一,狭义上的电子证据,等同于计算机证据概念,即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物,此种内涵过于狭小,不能涵盖数字化过程中生成的全部证据,不如第二种定义合理。第二,广义上的电子证据,包括视听资料与计算机证据两种证据,在内容上包含了第一种定义,并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为,这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥,而且所下定义亦为不妥,理由如下:
第一,将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控,各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输,但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2(5)中规定:“电子(electronic),是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵,使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义,已经失去了“电子”一词的原义,原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已,从而能够涵盖大多数此类证据。不过,既然如此,还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念,在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”,“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”,但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息(digital form)未涵盖于本法,因为有其他的法律进行调整。 第二,电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段,而非本质,并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式,而非在于均采取电子运动手段。 第三,不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中,还是将电子证据纳入视听资料中,会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆,而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料,其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式,其波形连续;而在计算机等数字设备中,以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲,表达不同信号,信息的存储、传输采取数字信号,其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯,这是视听资料的共性,而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信,这是数字化运算中生成的证据的共性,两者不同,不应混淆。
可见,狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据,失之过狭;广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据,但却失之过宽,如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中,将不得不针对两种证据进行规则的制定,从而导致同种证据类型的证据规则不相统一,很难建立起一个和谐有致的体系。
(二)数字证据①概念的内涵与外延
我们认为,数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。
这里使用的“数字”(digital, digits pl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同,虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解,但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达,使用科学的概念来清晰的定义相关事物,况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念,早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为,数是对世界真实和完全的反映,是一种客观实在。人类基因组的破译说明,甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化(digitalization)处理过程,区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式,这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是,数字技术还会不断的发展,因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质,从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。
1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中,数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算,所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算,然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础,以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性,其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备;具有精确性,数字证据能准确的再现事实;具有易篡改性,数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充,但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点,使其极易被篡改或被销毁,从而降低了数字证据的可靠性,这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)与 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名为《数字证据:标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义,“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。
2、数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据,又具有前瞻性,可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中,也可以产生于平时的日常关系中,表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等,从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到,现在专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进行处理,例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处理软件对取得的录像进行处理,并且这种处理也往往得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据,即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化,例如对我国视听资料中的录音、录像进行数字处理后可以认为是数字证据,适用数字证据规则。这一点很重要,因为不同的证据类型往往适用不同的证据规则,从而在真实性等方面可能作出不同的认定。
数字证据一般有两种存在形式:一是机器中存储的机器可读资料,二是通过输出设备输出的人可读资料,如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问,而后者从表面看来似乎可以认定为书证。其实,此种人可读的输出资料仍然属于数字证据,因为这些资料来源于数字化设备,是在设备运行过程中取得的,其之产生完全依赖于前者,人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而取得的,在内容上保持了一致性。这两种资料具有同质性,只是表现方式不同而已。后者的真实性等因素依赖于前者,在如何确保证据的合法性、真实性等方面,不可以因为其表现为纸面形式就适用书证规则,而应适用数字证据的证据规则。

三、数字证据在证据体系中的地位