关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知
财政部 国家税务局 中国证券监督管理委员会
关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知
财税[2012]85号
经国务院批准，现就实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题通知如下：
一、个人从公开发行和转让市场取得的上市公司股票，持股期限在1个月以内（含1个月）的，其股息红利所得全额计入应纳税所得额；持股期限在1个月以上至1年（含1年）的，暂减按50%计入应纳税所得额；持股期限超过1年的，暂减按25%计入应纳税所得额。上述所得统一适用20%的税率计征个人所得税。
前款所称上市公司是指在上海证券交易所、深圳证券交易所挂牌交易的上市公司；持股期限是指个人从公开发行和转让市场取得上市公司股票之日至转让交割该股票之日前一日的持有时间。
二、上市公司派发股息红利时，对截止股权登记日个人已持股超过1年的，其股息红利所得，按25%计入应纳税所得额。对截止股权登记日个人持股1年以内（含1年）且尚未转让的，税款分两步代扣代缴：第一步，上市公司派发股息红利时，统一暂按25%计入应纳税所得额，计算并代扣税款。第二步，个人转让股票时，证券登记结算公司根据其持股期限计算实际应纳税额，超过已扣缴税款的部分，由证券公司等股份托管机构从个人资金账户中扣收并划付证券登记结算公司，证券登记结算公司应于次月5个工作日内划付上市公司，上市公司在收到税款当月的法定申报期内向主管税务机关申报缴纳。
个人应在资金账户留足资金,依法履行纳税义务。证券公司等股份托管机构应依法划扣税款，对个人资金账户暂无资金或资金不足的，证券公司等股份托管机构应当及时通知个人补足资金，并划扣税款。
三、个人转让股票时，按照先进先出的原则计算持股期限，即证券账户中先取得的股票视为先转让。
应纳税所得额以个人投资者证券账户为单位计算，持股数量以每日日终结算后个人投资者证券账户的持有记录为准，证券账户取得或转让的股份数为每日日终结算后的净增（减）股份数。
四、对个人持有的上市公司限售股，解禁后取得的股息红利，按照本通知规定计算纳税，持股时间自解禁日起计算；解禁前取得的股息红利继续暂减按50%计入应纳税所得额，适用20%的税率计征个人所得税。
前款所称限售股，是指财税〔2009〕167号文件和财税〔2010〕70号文件规定的限售股。
五、证券投资基金从上市公司取得的股息红利所得，按照本通知规定计征个人所得税。
六、本通知所称个人从公开发行和转让市场取得的上市公司股票包括：
（一）通过证券交易所集中交易系统或大宗交易系统取得的股票；
（二）通过协议转让取得的股票；
（三）因司法扣划取得的股票；
（四）因依法继承或家庭财产分割取得的股票；
（五）通过收购取得的股票；
（六）权证行权取得的股票；
（七）使用可转换公司债券转换的股票；
（八）取得发行的股票、配股、股份股利及公积金转增股本；
（九）持有从代办股份转让系统转到主板市场（或中小板、创业板市场）的股票；
（十）上市公司合并，个人持有的被合并公司股票转换的合并后公司股票；
（十一）上市公司分立，个人持有的被分立公司股票转换的分立后公司股票；
（十二）其他从公开发行和转让市场取得的股票。
七、本通知所称转让股票包括下列情形：
（一）通过证券交易所集中交易系统或大宗交易系统转让股票；
（二）协议转让股票；
（三）持有的股票被司法扣划；
（四）因依法继承、捐赠或家庭财产分割让渡股票所有权；
（五）用股票接受要约收购；
（六）行使现金选择权将股票转让给提供现金选择权的第三方；
（七）用股票认购或申购交易型开放式指数基金（ETF）份额；
（八）其他具有转让实质的情形。
八、本通知所称年（月）是指自然年（月），即持股一年是指从上一年某月某日至本年同月同日的前一日连续持股，持股一个月是指从上月某日至本月同日的前一日连续持股。
九、财政、税务、证监等部门要加强协调、通力合作，切实做好政策实施的各项工作。
上市公司、证券登记结算公司以及证券公司等股份托管机构应积极配合税务机关做好股息红利个人所得税征收管理工作。
十、本通知自2013年1月1日起施行。上市公司派发股息红利，股权登记日在2013年1月1日之后的，股息红利所得按照本通知的规定执行。本通知实施之日个人投资者证券账户已持有的上市公司股票，其持股时间自取得之日起计算。
《财政部 国家税务总局关于股息红利个人所得税有关政策的通知》（财税〔2005〕102号）和《财政部 国家税务总局关于股息红利有关个人所得税政策的补充通知》（财税〔2005〕107号）在本通知实施之日同时废止。
财政部 国家税务总局 证监会
2012年11月16日
从M-G-M V. Grokster案再谈ISP的法律责任
王 利
2003年4月25日，美国联邦区法院裁决驳回了M-G-M公司(METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIO Inc.)对Grokster公司和Streamcast公司的音乐作品版权侵权诉讼请求，认为Grokster公司和Streamcast公司并不存在侵犯版权行为①。而与此相反，2001年2月12日美联邦第九巡回法院终审裁决的Napster案，却作出了维持地方法院的原判结果，即要求Napster公司停止侵犯版权人合法权利的行为②。通过对比Napster案与M-G-M V. Grokster案，不难发现两案存在颇多相似之处，但两案中法院却做出了截然相反的裁判。相似案情事隔两年，判决结果反差却如此之大，由此ISP的法律责任问题再次引起人们的关注。
一、案情介绍
Grokster公司和Streamcast公司是美国的两家提供软件下载服务的网络公司。其中Grokster公司自行开发了一种名为Grokster的软件，网络用户通过下载Grokster软件后，就可以利用其再下载Kazza软件，而Kazza软件采用了“伙伴到伙伴”技术（Peer-to-peer,简称P2P），该种技术又称为“同等文件传输技术”。使用含有P2P技术的软件的不同计算机可以互相共享各自拥有的信息。Grokster公司的网络用户在下载并安装Kazza软件后，相互间就可以充分地进行资源共享。这对于众多爱好MP3音乐文件的网络用户来说，这就意味着他们可以不必购买就可以从其他用户那里得到他们想要的MP3音乐文件，而其中显然有很多MP3音乐文件是未经合法授权的。因此，原告M-G-M公司向法院控告Grokster公司为网络用户的侵权行为提供了帮助，要求法院裁判Grokster公司侵犯版权，责令其关闭。Streamcast公司则与Grokster公司略有不同，其自主开发了一种名为Morpheus的软件，该软件本身就是采用了P2P技术（同等文件传输技术）。Streamcast公司的网络用户通过登录该公司的网站便可直接下载Morpheus软件，下载该软件的网络用户同样可以相互间进行资源共享，如：MP3音乐文件等。如同Grokster公司那样被控侵权，原告M-G-M公司向法院提出控告，要求法院裁判Streamcast公司侵犯版权，责令其关闭。
Napster案的基本情况：Napster公司开发了一个名为“MusicShare"的软件,该软件利用P2P技术为用户提供Mp3格式文件交换服务。任何人到Napster公司的网站上下载“MusicShare"软件并安装到自己的电脑上后，就可以在上网时登陆到Napster公司的网络系统上并可以免费注册为Napster公司的用户。所有Napster公司的用户之间利用“MusicShare"软件可以互相交流Mp3格式的文件，实现资源免费共享，即Napster公司的用户在任何时候上传和下载Mp3文件时都不需要向对方用户、Napster公司或者音乐作品的版权所有人支付对价。由于Napster网站为广大的音乐爱好者提供了极大地便利，因而引起众多唱片公司和音乐版权所有者的仇视和抗议。1999年12月6日，Napster公司被A&M唱片公司等18家唱片公司以辅助性侵权、代理性侵权以及不正当竞争为由提起诉讼。
二、案情分析
纵观Napster案与M-G-M V. Grokster案，可以发现，两案争论的焦点主要集中在以下几点：
首先，将Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司确定为被告的法律原因。
在两案中，作为网络服务提供商（ISP）③,其职责是为用户提供接入各类网络（如：Internet网、局域网）服务，主要发挥传播中介和信息载体的作用。在以往发生的网络侵权案中，其直接侵权主体往往是大量的个人用户。而通常由于网络用户，留下的通讯地址、电子邮件地址，甚至姓名、单位，均属虚构，即使真实，也不一定就是侵权人，因为上网需要帐号，而帐号是可以互借共用的，并且他人也可能盗窃上网帐号从事非法的侵权活动④。可以说网络用户的匿名性和不确定性（通过电话的拨号上网者，其IP地址实际上是经常处于不确定的状态），导致了网上的实际版权侵权者通常很难被发现⑤。因为依据诉讼法理论，只有存在足够的侵权证据，才能够认定侵权者的法律责任。与网络用户相对应，网络公司这类的网络服务提供商（ISP），由于行业的特性，其IP地址是不可能随时变化的。于是，被侵权的版权人、版权管理组织纷纷将矛头指向了网络服务提供商（ISP），追究其为他人提供侵权便利的责任，因为网络服务提供商（ISP）是通过为用户提供网络服务而获利者。某一网站的点击率越高、用户越多，其利润也就随之增加，两者成正比例关系。而且ISP预防侵害发生或扩大的能力以及将风险转嫁的可能性比权利人更强，在侵权行为发生时，ISP有着不可推卸的责任。因此，在这两起案件中，作为网络服务提供商的Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司被推上了被告席。
其次，正确区分Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司所处的角色，对于在网络侵权中认定法律责任是很重要的。
因为根据网络侵权法的相关规定和我国前几年已经发生的几起网上著作权侵权纠纷案看（例如1999年王蒙等六作家诉北京某网络公司案），作为网络服务商，网络服务提供商（ISP）和网络内容提供商（ICP）的法律责任是不相同的。作为主要功能是为网络用户提供信息服务的网络内容提供商（ICP），其在网络侵权中承担的风险主要来自要为其本身计算机系统或者其他设施存储和传播的侵权材料承担法律责任。其行为往往是直接侵犯了版权人的合法权利（即信息网络传播权），因为其毕竟未经权利人同意而非法上传版权人享有版权的作品。而作为主要向用户提供链接接入服务的网络服务提供商（ISP），其在网络侵权中的风险承担主要来自其为用户侵权行为提供物质帮助和便利的行为。因为其行为虽然不是直接侵犯版权人的信息网络传播权，但其为侵权者的侵权行为提供了便利及物质帮助。在Napster案中，作为被告的Napster公司曾以“由于信息的海量，没有办法从不侵权的文件中分辨出侵权的文件”，作为抗辩理由来驳斥原告的诉讼请求。但法庭却认为被告Napster公司在主观上有了足够的了解程度，已经达到了辅助侵权的水平，从而认定Napster公司侵权成立。由此可见，并非网络内容提供商直接侵权行为才构成侵权的法律责任承担，网络服务提供商的间接辅助侵权同样也构成侵权。在上述两个案件中，Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司发挥的主要是网络服务提供商（ISP）的接入服务，并不向网络用户提供任何信息服务。
显然，在两案中，Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司属于网络服务提供商。
再次，明确Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司的法律责任。
如上面所分析的，在两个案件中，被告各公司均属于网络服务提供商（ISP）。显然，两个案件的实质问题都ISP的法律责任问题。对于网络服务提供商（ISP）的侵权责任，在理论界一直有着两种截然相反的观点。一种观点认为，既然网上的版权侵权行为往往都要借助ISP才能实现，所以在发生侵权行为时，ISP应负有不可推卸的责任⑥。另一种观点则认为，由于网上信息流量太大，ISP无法时时刻刻过滤、检查信息的内容，况且即使去检查，也会因不具备必要的背景和专业知识，而导致侵权信息被疏漏进入网站。所以ISP一般不应对他人的版权侵权行为承担责任。这一派被称为“传输管道“论。美国《千年数字版权法》中明确规定，ISP如果只是作为被动的“传输管道”，即ISP在未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及机器暂存这些信息，未超过限定时间的情况下，ISP不因其系统传输或者机器自动复制、暂存在了使用者侵犯他人版权的信息而承担直接侵权责任、辅助侵权责任或者代理侵权责任。当然，ISP不承担法律责任，还是有其例外限制的。美国《千年数字版权法》不但对ISP提供了“传输管道”免责条款，而且还为其提供了“安全港”条款(safe harbor)。“安全港”条款指的是只要ISP遵循了预先确定的程序与规则，就可以以此条款作为抗辩的理由对抗权利人的侵权指控，证明自己对侵权行为没有过错，从而躲进法律为其构建的“安全港”，不必承担侵权责任。
世界知识产权组织在通过的WIPO版权条约（简称WCT条约）的声明中提到：“关于条约的第8条，不言而喻，仅仅为促成或者进行传播提供实物设施不构成本条约或者《伯尔尼公约》意义下的传播”。意思为如果仅仅为网络上传输作品或录制的表演提供设备技术手段，不侵犯向公众传播的权利。但是超过这一范围的，就要承担责任。而且该条约所附的声明中，在解释版权人的信息网络传播权时还指出，仅仅为传播提供物质设备的行为本身并不构成向公众传播。这同样也是为了限制ISP的法律责任。由此可见，目前对ISP的责任追究问题，主流意见是给予其在特定条件下的免责。
在上述两个案件中，虽然同为ISP（网络服务提供商），但是由于两个案件中，不同被告，即Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司的运作经营模式不同，所以两者的最后结果也存在着极大的不同。在Napster案中，作为网络服务提供商的Napster公司尽管不是MP3音乐文件的提供者，但是它自始至终都处于一种参与终端用户相互交流MP3文件的地位（因为终端用户只有登录其网站并在线时，才能相互共享信息，只要Napster网站关闭后，网络终端用户便不可能在进行相互的文件共享了）。作为ISP，Napster公司一方面有义务、有责任监控其用户的使用行为，另一方面它同时也能够从为用户提供MusicShare软件中获取可观的利益。因此，依照美国侵权法的理论，Napster公司的行为完全符合代理侵权责任和协助侵权责任的构成要件。代理侵权责任主要产生于监管者与被监管者的关系中，尤其是在监管者有权也有能力监控被监管者的侵权行为时，而且其也能够从该行为中获得直接经济利益的情况下存在。而协助侵权责任，则不仅要证明被告明知侵权者的直接侵权行为，还要证明被告为侵权行为提供了物质上的帮助。显然，本案中，Napster公司与其用户是监管与被监管的关系，而且Napster公司也从其用户的扩大中获得了直接的经济利益。同时，作为监管者的Napster公司显然具备对其用户的使用行为进行审查和管理的能力，并且它还通过MusicShare软件和Collective Directory集体目录（一种用于网络用户交流Mp3文件的论坛性栏目）实际地帮助了用户相互交流Mp3文件，当然其中包括许多未经授权的享有版权的Mp3文件。因此，在Napster案中，被告Napster公司被法院以代理侵权和辅助性侵权为由，责令其关闭。
而在M-G-M V. Grokster案中，被告Grokster公司和Streamcast公司却只是通过提供一种含有P2P技术的软件，使用户之间只要在下载了Kazza软件和Morpheus软件后，即使在相关网站关闭后，也可以相互之间随时地交流共享各自拥有的Mp3音乐文件。而Napster公司的用户只有在Napster网站开放时，才可以享有这一服务。相比较而言，Grokster公司和Streamcast公司的行为符合知识产权法中的“主要商业用途”原则（A Staple of Commerce）。该原则规定，如果一项科技成果或商品主要应用于非侵权的用途，那么这一点就足以避免该科技或商品因可能的侵犯版权而招致的法律责任。在本案中，被告Grokster公司和Streamcast公司为用户提供相应软件的目的主要是为了让网络用户相互之间交流各自已经经合法授权（如：购买获得）的MP3音乐文件，而且它们在提供相应的软件后，便推出了用户间相互交流、共享MP3音乐文件的过程，不再具备监督其用户行为的能力，因而美国联邦区法院也正是依此一点而做出了驳回原告M-G-M公司的诉求的判决。
通过以上的对比分析，不难看出，虽然同属于ISP，但是由于两个案件中不同被告所处地位的不同，所以法院也就做出了截然相反的法院判决。
三、案件引发的深层次思考
通过以上的案件分析，我们可以看出两案的实质问题集中在关于ISP的法律责任问题上，然而仔细透视两案，却发现其中还有着令人思考的深层次问题，就是关于网络环境中版权制度的权利（或利益）平衡问题。利益平衡一向是知识产权保护制度的核心原则。人类创设知识产权法律保护制度，其目的一方面，是为了鼓励人们进行创造性的智力劳动，大力开发并向社会提供智力成果，丰富社会资源，因此，知识产权法律保护制度明确赋予了智力成果的创造者在一定时间和一定限度内对其所创造的智力成果的垄断权。另一方面，为了全社会的共同利益和全面进步，知识产权法律保护制度还规定了智力成果应该得到尽可能广泛的传播和使用，如：为此创设了合理使用、法定许可等制度，这也正是强调智力成果的社会共享性的需要。正如WTO的《知识产权协议》（Trips协议）中指出的，知识产权保护制度“应在于促进技术的革新、技术的转让和技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”因此，知识产权制度设计中应该在考虑如何有效地保护权利人合法权利的同时，有效地兼顾社会的公众利益，即：有效地控制知识产权权利人对自己权利的滥用，此制度又称之为知识产权的权利限制制度。然而，传统的知识产权法律保护制度只是片面地考虑了如何平衡知识产权权利人和社会公众相互间的利益关系，却忽视了知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人之间的利益平衡问题。也就是说传统的知识产权法律保护制度所创设的知识产权权利限制制度是不完善的，因为它未能充分地考虑知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果的人之间的利益平衡问题。尤其是在新兴的网络环境下，这种冲突仍然表现为智力成果的开发、传播和使用过程中，不同社会群体之间的利益冲突，其中尤为突出的表现是智力成果的开发者和信息网络传播者之间的利益冲突问题。
上述案例背后所反映的问题实质就是网络环境中如何平衡版权所有者和信息网络传播者之间的利益，而并非传统的版权人与社会公众之间的利益。因为两案中的被告并非是版权权利的直接侵犯者——网络用户，它们才是真正的侵犯原告合法版权的元凶（利用被告公司提供的含P2P技术的软件，相互间交流共享未经权利人合法授权的MP3音乐文件）。不言而喻，这同时也是版权制度目标中矛盾着的两方面：一方面保护作者基于作品创作应享有的权利，旨在刺激他们进一步进行创作；⑦另一方面要保证版权作品被快捷、有效地传播，丰富社会的财富，从而方便大众接触到这些作品。因此，美国整个版权制度的设计历史过程中也始终围绕着如何平衡这两个目的所追求的两种利益来进行考虑。例如，美国《宪法》授权国会进行版权立法时要求，“通过保证作者和发明者对其作品和发明拥有一定时限的专有权，促进科学和艺术进步。”透视Napster案和M-G-M v. Grokster案中所折射出的问题，就是必须深入思考，在互联网时代，如何维持版权法的两大目的，即作者版权的专有性同满足社会大众的需求之间的平衡。而该问题在技术越来越发展的今天也越来越突出地表现在知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人之间的利益平衡问题。此问题也正是美国版权法当前所面临的重大难题之一。
这个问题在中国其实也是广泛存在，只不过由于种种原因，一直未有相关案件诉诸于人民法院。目前我国很多IT业公司如雨后春笋般地涌现出来，有的IT公司从事的就是相关含有P2P技术软件的开发工作，因为下载这种软件的网络用户可以实现之间信息资源的共享，从而也带动了软件开发公司的研发。这其中就可能存在着很多国内网络用户利用软件公司开发的含有P2P技术的软件，进行“违法”活动（利用该软件相互间进行交流共享含有版权的作品）的现象。如何解决今后日益增加的版权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人（如：ISP以及开发含有P2P技术软件的IT公司）之间的利益平衡问题，这是上述两案所引发的美国版权法发展取向的问题，同时，也确实值得我们深深思考我国相关立法的完善。
①参见 http://www.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/，2003年5月20日检。
②翁鸣江 武 雷《Napster诉讼案及其对美国版权法的影响》，《法制与社会发展》2002年第2期。
③在实务中，很多人常常混淆网络服务商与网络服务提供商两种角色，认为其是同一或等同的。然而，其实两者则是完全不同的，前者（网络服务商）从严格意义上讲，是一个广义上的概念，包括BBS系统提供者、网络服务提供商和网络内容提供商等，甚至还包括网络基础设备提供商和网络运营商等等。而后者（网络服务提供商）则仅仅是网络接入服务的提供者，它并非是网络中大量信息的提供者。因此，可以看出网罗服务提供商（ISP）实际上属于网络服务商下属的一类，即：网罗服务商包含网络服务提供商。
④张玉瑞著：《互联网上知识产权——诉讼与法律》，人民法院出版社，P186-187。
⑤薛虹著：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000版，P223。
⑥翁鸣江 武 雷《Napster诉讼案及其对美国版权法的影响》，《法制与社会发展》2002年第2期。
⑦ 同上。
联系地址：上海市嘉定区城中路20号，上海大学知识产权学院，201800
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