摘要: 司法审查强度类型化对于维护私人法益、限制司法审查权的恣意等具有重要作用。对行政裁量的司法审查强度可分为最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查三个类型。最小司法审查对应的司法审查方法有行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查；中等司法审查对应的司法审查方法有根据判断余地说司法审查、要件补充型司法审查、判断过程型司法审查和成本效率分析型司法审查；严格司法审查对应的审查方法有代为实体性判断司法审查、显失公正型司法审查和行政裁量权收缩论司法审查等。我国人民法院对行政裁量选择不同的审查强度时，需要根据法律文本的规定、权利救济的必要性、行政机关的自主性等诸多因素进行权衡。
关键词: 行政裁量 司法审查强度 司法审查方法
一、引言
在法治发达国家，随着司法审查的深入发展，不受司法审查的行政裁量行为已近绝迹。从行为类型的角度看，行政行为可以分为行政羁束行为和行政裁量行为。两者均要受到法院的审查，但前者要受到法院的严格审查，而后者则受法院一定程度的尊重。至于法院要给予多大程度的尊重和审查才合理，学界并无定论。
对于司法审查强度，学者们试图将其体系化，法院偶尔也会在判决中明示自己采取了何种类型的审查强度。 [1]司法审查强度类型化主要有以下功能：（1）维护私人法益。不同的行政裁量行为对私人法益的影响是不同的，而且私人法益之间也存在着重要性的差异，因此如果法院能根据私人法益受影响的程度和法益本身的重要性程度来对行政裁量决定进行不同程度的审查，就能为充分保障私人法益提供有效的司法支持。（2）给司法审查权的行使提供必要的指引。对不同的行政裁量可以运用不同的方法施以不同强度的审查。（3）限制司法审查权的恣意。司法审查权本身也存在着一定的裁量空间，到底要作出何种强度的审查，法院可能有不同的选择。司法审查强度的类型化也是司法自我拘束的一种方式，法院不能随意超越某一类型的强度对行政裁量进行审查。（4）维护国家权力之间的分工，寻求最适当的社会调控方式。立法者主动或者不得已而授予行政机关以裁量权，实际上包含着希望行政机关依据法律进行社会调控的重托。不同的司法审查强度体现着法律对行政机关的不同要求，体现着法院对行政机关不同程度的尊重。
考察大陆法系国家行政法的理论和实务可以发现，它们均在有意无意地将司法审查强度类型化、体系化，让各种不同的行政裁量接受不同强度的司法审查，不同的司法审查方法对应着不同的司法审查强度。例如，在法国，1914年的“戈梅尔案”建立了初步的两级强度的司法审查体系，其标准是看法官是否审查行政机关的事实定性，若审查则为通常的审查，反之则为最低限度的审查。 [2]现今，对行政裁量进行实体上的合法性审查，法国行政法院大致区分了三种类型的司法审查强度：（1）最小限度的控制。这适用于法律要件中使用了不确定法律概念或者缺少法律要件规定的情形，其司法审查方法主要有法的错误、滥用权力和对要件事实实质正确性的控制。（2）通常的控制。这适用于可从法律明示规定直接导出一定的要件或者援用事情的性质或从立法者的意思导出一定的要件的情形，其司法审查方法主要是对要件事实的法的性质认定进行判断。（3）最大限度的控制。这适用于侵害市民重要的自由和财产权的情形，其司法审查方法主要是对要件事实与行政裁量之间的均衡比例性进行审查。 [3]在日本，同样存在着将司法审查强度区分为三种类型的做法。 [4]
笔者认为，法国、日本学者归纳出的行政裁量三种司法审查强度，对我国的审判实践具有重要借鉴意义。况且，《日本行政事件诉讼法》第30条关于行政裁量司法审查标准的规定与《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条的规定极为相近。由于有这样相近的实定法基础，因此比较借鉴的可能性就更大。梳理我国的审判实践也可以发现，这三个类型的司法审查强度，即最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查在司法实践中也大致存在，也对应着不同的审查方法。但是，在我国的审判实践出现了“两头大”的情形，即过于注重最小司法审查和严格司法审查，而中等司法审查的适用却比较罕见，且司法审查方法相对单一；加之，在严格司法审查上我们又忽视权力分工的基本要求。有鉴于此，笔者拟以三种司法审查强度为参照系，对我国的审判实践进行梳理，结合大陆法系国家的经验对我国的实践做法提出改革建议。
二、法院对行政裁量的最小司法审查
法院对行政裁量的最小司法审查，可以形象地称之为“黄色审查”。最小司法审查主要针对效果行政裁量的实体性内容以及所有行政裁量的程序性内容，其审查方法主要是行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查。
（一）行政裁量权的超越、滥用
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条规定，人民法院对行政机关超越或滥用职权（包括积极滥用裁量权）的情形可以判决撤销，对行政机关不履行或拖延履行法定职责（包括裁量权消极滥用）的情形可以责令其履行。这种司法审查方法在一定程度上是尊重行政裁量的，但同时也表明，行政裁量权不是没有界限的，在被超越、滥用时可予以审查。正如有法官所指出的那样，行政裁量仅存在不当的瑕疵，则司法审查不应介入；如果行政裁量超过必要的限度构成违法，则应当接受司法审查。 [5]另有法官认为：“只有在行政行为严重不合理，构成根本违法的情况下，法院才能进行干预。” [6]概言之，行政裁量如果明显不当，就构成违法，就要接受司法审查。相反，如果只有一定的合理性问题，则常常不予进行司法审查。这就是法院对行政裁量所施加的最低限度的审查。从法院的判决来看，这种最小司法审查主要是针对效果行政裁量的实体内容进行的。效果行政裁量的自由度往往较大，这种自由度要么来源于客观现实的需要，要么来源于立法的授权。因此，法院的审查干预力度就不能太大，否则就有违该种行政裁量正当化事由的要求，有违司法权不得侵犯立法权的要求。
行政裁量权的超越、滥用理论是最传统的司法审查方法。《德国联邦行政法院法》第114条规定：“对行政机关有权依其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否超越法定裁量界限，是否以不符合裁量授权目的方式使用裁量。行政机关在行政诉讼阶段，也可依其裁量判断对被审理的行政行为作出补充。”《日本行政事件诉讼法》第30条规定：“有关行政机关的裁量处分，限于超越裁量权范围或滥用裁量权时，法院得以撤销。”
行政裁量权是有界限的。从理论上来说，行政机关超越其外在的界限（授权规定、一般法律原则等）就构成超越行政裁量权；行政机关超越其内在的界限（考虑不周、权衡失当等）就构成滥用行政裁量权。从司法实践来看，我国人民法院运用“滥用职权”标准的判决相对较少。我国学者在理解《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”时，常常探究行政机关行使裁量权的主观目的性。 [7]与我国法律条文将“滥用职权”和“超越职权”相并列类似的是，德国和日本法律也是将“滥用裁量权”和“超越裁量权范围”同时列举，但解释时并没有完全深究“滥用”的主观目的，有时还将滥用分为主观的滥用和客观的滥用。 [8]法院审查行政裁量权的超越、滥用虽然最初相对分立， [9]但在之后发展的过程中，两者却经常难以分辨乃至于水乳交融地一体适用。 [10]或许，这种理解可以为我国人民法院适用“滥用职权”标准提供借鉴。
（二）行政裁量权超越、滥用论的司法审查方法
法院运用行政裁量权超越、滥用论审查行政裁量，其具体判断方法大致有以下几种。
1．误认事实型司法审查
准确地认定事实，是行政裁量权适当行使的前提。行政机关在不存在符合法律要件事实的情况下就作出行政决定时，其行政裁量就是违法的。应该说，误认事实本不属于行政裁量权的界限问题，但对事实的认定却常常伴随着对事实的评价，从而与行政裁量权密切相关。事实问题由于是行政裁量决定合法性的前提，因而成为行政裁量合法性的构成要件之一。大陆法系国家的法官正是借助于这种对合法性的扩大理解，加强了对行政裁量合法性的控制。我国人民法院一般不区分法律问题与事实问题，在判决中很少表现出对行政机关认定事实的尊重，只要事实认定错误，就会撤销行政裁量决定。这种做法与大陆法系国家的做法或许有所不同，但实际效果是类似的。
2．违反目的型司法审查
原则上，法律虽然不允许法院评判行政决定的动机，但在行政权力滥用的案件中，法院必须有节制地评判行政机关的动机。 [11]行政机关行使裁量权的行为不同于私人行为，必须受到法律目的的限制，即使其处于行政裁量权范围之内，如果不符合法律授权的目的，则该行政裁量也是违法的。法律如果规定了行政行为的具体目的（行政目的），则行政机关不得违反；如果没有规定具体目的，那么公共利益作为一般目的也可对行政机关施加限制。法院审查行政裁量的目的，并不是以自己臆想的目的取代行政目的，而是要确保行政目的与法律目的之间的一致性。当然，要查明行政目的是很困难的，仅仅通过书面审理案卷材料还很难查明行政机关的主观目的。正因如此，法院对行政目的的审查正处于衰退之中，权力滥用只在没有其他客观理由时才补充适用。 [12]
3．社会观念型司法审查
社会观念型司法审查是一种对行政裁量进行有限的实体性审查的方法。它虽然承认行政裁量权的广泛性，但如果参照社会观念来看，行政裁量明显欠缺妥当性，即认定其违法。 [13]1913年，德国行政法学家耶律内克率先将社会观念导入司法审查行政裁量的理论。他希望通过诉诸法律目的和社会观念来排除不确定法律概念中的裁量性，从而使不确定法律概念确定化。 [14]之后，这一司法审查方法就在其他国家的司法判决中被提及，并经常被表述为“社会观念上明显缺乏妥当性”， [15]从而判定超越行政裁量权范围的行为违法。《行政诉讼法》第54条规定的“滥用职权”、“显失公正”，实际上就可以通过导入社会观念来判定。例如，河南省郑州市中牟县人民法院的一份判决书指出：“具体行政行为的合法性……还包括行政机关在自由裁量领域合理使用行政自由裁量权，明显不合理的具体行政行为构成滥用职权”。 [16] 对于什么是“明显不合理”的问题，法院就可以诉诸社会观念标准进行判断。
社会观念，亦被称为社会的一般观念，其实在民事（相当于习惯）、刑事（相当于常识或经验法则）案件的判决中时常使用，在行政案件中亦是如此。在现实生活中，人们的观念、日常行动、法的纷争和法律制度之间是相互关联和相互作用的。人们的观念对法律制度会有所反应，法律制度也会对人们的观念有所反馈。从长远来看，人们的观念和行动有时对法官造法也是有意义的，反过来，对立法机关的立法也有直接或间接的贡献。 [17]国家的实定法不仅具有封闭性，而且还具有开放性，对于某些规定可以作弹性的解释。而社会观念大致相当于没有被成文化的法，可以对实定法进行解释和补充，发挥积极作用。当然，在社会观念型司法审查中，社会观念的内容并不一定明确，故而用在现实社会中处于支配地位的社会观念来判断违法性存在着明显的局限。
4．法律原则型司法审查
在缺乏法律规则加以司法审查时，法院可以通过适用法律原则来审查行政裁量的合法性。行政裁量权的行使不得违反宪法原则和其他法律原则。由于行政的广泛性和复杂性，法律原则作为法源的一种，对确保裁量权的正当行使具有不可忽视的作用。也正是法律原则的存在和适用，才真正编织了恢恢法网，将行政裁量圈定在法治的天空下。
在行政诉讼中，常用的法律原则有比例原则、平等原则和信赖保护原则等。在具体案件中，行政主体行使裁量权时如果法律后果的选择不符合法律目的或者所选择的措施缺乏必要性、给相对人和其他利害关系人造成的损益不均衡，那么就违反了比例原则。当然，运用比例原则的司法审查方法本身在司法审查强度上也有高低之分，一般可分为明显的不均衡（最低密度）、相当程度的不均衡（中间密度）和严格的均衡性（最高密度）三种， [18]在司法审查中前两种审查强度适用较多。
秦皇岛市人民政府关于促进农村劳动力转移就业的实施意见
河北省秦皇岛市人民政府
秦皇岛市人民政府关于促进农村劳动力转移就业的实施意见
秦政 [2007] 203号
各县、区人民政府，开发区管委，市直各有关部门和单位：
为了进一步推进就业再就业工作，促进全市农村富余劳动力向非农产业转移，结合当前实际，提出如下实施意见：
一、加强领导，落实责任
（一）切实加强领导。各级、各部门、各单位要紧紧围绕建设富有实力、充满活力、独具魅力的沿海经济社会发展强市的目标，把促进农村劳动力转移就业摆在当前更加突出的位置来抓，加强领导，落实责任，协调联动，全力推进。
（二）明确工作目标。农村劳动力转移就业目标任务是：全市每年完成农村劳动技能培训3万人，其中农村劳动力转移就业培训2.1万人，农民工在岗培训0.9万人，培训合格率、就业稳定率分别达到90%以上（在岗农民工培训、就业稳定率分别达到100%）；每年农村劳动力向非农产业转移6万人，新增劳务输出4万人（其中境外就业新增1000人），劳务输出组织化程度达到60%以上；2007年底，全市创建充分转移就业乡镇达标25个，农村信息员达到1000人以上。
（三）建立健全组织机构。由市劳动保障局牵头，协调就业联席会议、农民工联席会议成员单位，共同做好农村劳动力转移就业工作。定期召开工作例会，及时通报农村劳动力转移就业工作情况。各县区要进一步完善、延伸就业服务职能，切实把农村劳动力转移就业工作做深、做细、做扎实，努力建立长效机制。各乡镇村主要领导要负总责、亲自抓，分管领导具体抓，并明确专人负责，确保取得扎实成效。
二、强化就业服务，改善就业环境
（四）开展农村劳动力转移就业调查。结合农村劳动力、农民工关注的热点、难点问题，进村入户，深入企业，通过多种形式开展专项调查，全面掌握农村劳动力转移就业需求和企业农民工使用情况。各乡镇要建立培训、就业等基础台帐，发放“农村劳动力就业服务卡”，为提供就业服务和申请就业培训补贴提供有效凭证。市财政要适当安排专项经费，为调查工作提供保障。
（五）推进农村劳动力转移就业服务信息化。建立覆盖城乡、与就业服务体系相适应的信息统计网络系统,将农村劳动力、农民工管理服务纳入信息网络，建立农村劳动力转移就业动态管理数据库，涵盖农村劳动力个人信息、劳动合同签订情况、用工备案情况以及空岗报告等相关信息。
（六）提高基层工作人员业务素质。大力开展职业指导师资培训和就业服务管理系统操作培训。乡镇劳动保障事务所、村级信息员必须取得职业资格证书，持证上岗。培训经费从就业再就业资金中列支。
（七）完善农村劳动力技能培训体系。通过招投标和专家论证等方式，确定培训质量高、效果好、社会认可度高的培训机构，作为承担农民工培训任务的定点机构。一是依托“阳光工程”培训基地，建立农民工转移就业前的定点培训机构；二是认定一批贴近农民工工作场所的职技院校以及民办培训机构，作为农民工技能提升培训机构；三是依托一些条件较好、管理规范、技术先进的大型骨干企业，建立农民工培训基地。确保每一名农村劳动力掌握一门技术、取得一个职业技能等级证书。
（八）创新技能培训方式。根据企业用工需求和市场供求状况，组织多层次、多形式的分类培训。以学制教育和技能培训相结合，对新成长劳动力进行就业前劳动预备役培训；对农村劳动力进行订单、定向式培训，2005年以前参加过“阳光工程”培训、目前尚未就业的农村劳动力可再免费培训一次；对在岗农民工进行技能提升培训，引导农民工掌握岗位技能、参加技能性培训和职业技能鉴定，以取得职业资格证书或专项职业能力资格证书，促进稳定就业。各县区用于农民工培训的资金不得低于当地就业再就业资金的5%。
（九）开展农村劳动力创业培训。对已经创业和有创业愿望的进城农民工，分别进行创业入门、创业开业、创业诊断、创业融资等专门培训，让农民工了解创业环境，掌握扶持政策，熟悉申办各类经济组织（企业）的方法和途径，激励创业的信心和决心，提高培训效果。创业培训分为创业理论实务学习、个性化辅导、开业跟踪辅导三个阶段组织实施。农村劳动力创业培训合格，按照“阳光工程”创业培补贴标准给予1000元培训补贴。
（十）举办农民工技能大赛。每年选择确定5个工种，进行理论和实际操作比赛，对成绩优秀的，授予“农民工技术状元”、“农民工技术标兵”、“农民工技术能手”称号，并给予适当奖励。
（十一）提高公共就业服务水平。各级公共就业服务机构要设立农民工服务窗口，免费为农民共提供政策咨询、求职登记、职业介绍、就业指导、技能培训，劳动事务代理、举报投诉等“一条龙”服务。
（十二）深入开展转移就业乡镇创建活动。按照培训、就业、维权“三位一体”工作模式，加强基层劳动保障平台达标建设。力争到2007年底，全市充分转移就业乡镇达到25个。
三、加强协作，扩大劳务输出
（十三）加强劳务协作，开拓境内劳务市场。推动与劳务输入地政府、职能部门、用工单位之间的劳务信息沟通、政策协调和工作配合，建立双向对接的信息发布和管理渠道和机制。结合企业用工需求，有针对性地开展“订单、定向式”培训，提高劳务输出组织程度。
（十四）打造劳务输出品牌。强化劳务输出前的技能培训，使输出人员普遍掌握1—2门市场需要的职业技能，促进从事单纯体力劳动的人员向技术含量较高的行业转移。在“青龙服务员”、“卢龙采煤工”等现有劳务品牌基础上，逐步建立“缝纫工、焊工、海员”等劳务品牌。积极参加全省十大劳务输出品牌评选活动，扩大劳务输出知名度。
（十五）全面落实奖励扶持政策。贯彻落实市委、市政府《关于扩大劳务输出壮大劳务经济增加农民收入的若干措施》（秦字〔2004〕72号），鼓励各级各类职业介绍机构免费为农村劳动力提供职业介绍服务，按照签订劳动合同实际人数给予一次性职业介绍补贴，补贴标准为120元／人。
（十六）鼓励外出务工人员返乡创业。对外出务工人员返乡创业的，要在场地选择、创业指导和工商、税务登记等方面提供便捷服务。由市劳动保障局协调，利用下岗失业人员小额贷款担保基金提供每人5万元的贷款担保。
（十七）强化劳务输出跟踪服务。突出和强化乡镇劳动保障机构在劳务输出工作中的基础作用，大力实施“劳务输出365服务制度”,使就业服务更贴近农民。定期召开相关部门、用人单位、务工人员参加的劳务输出工作座谈会，畅通联系渠道，积极协调用人单位和输出人员之间关系，及时帮助协调解决劳务输出过程中出现的合同、工资、保险等各种矛盾和问题。
四、规范境外就业服务，扩大境外就业份额
（十八）强化境外就业中介市场监管。认真贯彻落实《境外就业中介管理规定》（劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局令第15号），由市境外就业工作领导小组统一负责境外就业项目核准、备案工作，指导全市各境外就业中介机构开展中介活动，监督项目运作，受理在我市设立境外就业中介机构的登记申请和名称核准，管理和监督境外就业中介行为，整顿和规范境外就业中介市场秩序等。
（十九）规范境外就业市场秩序。落实境外就业企业资质备案、境外项目备案和项目保证金制度。境外就业项目必须按规定逐级报县区、市境外就业管理机构备案。经查验省级相关部门出具的备案证明，由市境外就业工作领导小组办公室报省劳动保障厅审核批准后，方可开展委托招聘和培训工作。项目运作前，必须按规定在市、县区境外就业管理机构缴纳一定数量的项目保证金，金额不低于境外就业人员出境后6个月合同工资总额。
（二十）扶持发展境外就业。经市境外就业工作领导小组审核，由具有境外就业中介经营资格的企业运作，按每人600元标准给予运作企业一次性奖励。参加境外劳务输出的农村劳动力，自筹资金不足的，可给予小额担保贷款，贷款额度每人不超过5万元，期限不超过2年。对持有《就业失业登记证》的农村境外劳务输出人员，给予20%的贷款贴息。
五、形成合力，营造氛围
（二十一）齐抓共管，协调联动。各县区政府、市直有关部门和单位，要按照各自的职责，加强协调配合，努力形成工作合力。特别是工会、妇联、共青团等群团组织，要发挥各自的职能优势，增强工作主动性，积极促进农村劳动力转移就业。
（二十二）强化宣传，营造氛围。各级、各有关部门要采取多种形式，搞好社会宣传，增强农村富余劳动力转移就业的积极性。各级电视台、电台、报纸等新闻媒体要设立专栏专版，及时发布用工信息，宣传报道农村劳动力转移就业典型事例，增强转移就业的吸引力。要在全社会形成关注农民、服务农民，促进农村劳动力转移就业的良好氛围。
二〇〇七年十月十八日
