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二手车交易规范

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 07:34:20  浏览:9128   来源:法律资料网
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二手车交易规范

商务部


商务部公告2006年第22号《二手车交易规范》


为规范二手车交易行为,指导交易各方进行二手车交易及相关活动,根据《二手车流通管理办法》,制定《二手车交易规范》,现予发布,在行业内推广实施。

特此公告。

二〇〇六年三月二十四日






《二手车交易规范》

第一章 总则
第一条 为规范二手车交易市场经营者和二手车经营主体的服务、经营行为,以及二手车直接交易双方的交易行为,明确交易规程,增加交易透明度,维护二手车交易双方的合法权益,依据《二手车流通管理办法》,制定本规范。

第二条 在中华人民共和国境内从事二手车交易及相关的活动适用于本规范。

第三条 二手车交易应遵循诚实、守信、公平、公开的原则,严禁欺行霸市、强买强卖、弄虚作假、恶意串通、敲诈勒索等违法行为。

第四条 二手车交易市场经营者和二手车经营主体应在各自的经营范围内从事经营活动,不得超范围经营。

第五条 二手车交易市场经营者和二手车经营主体应按下列项目确认卖方的身份及车辆的合法性:

㈠卖方身份证明或者机构代码证书原件合法有效;

㈡车辆号牌、机动车登记证书、机动车行驶证、机动车安全技术检验合格标志真实、合法、有效;

㈢交易车辆不属于《二手车流通管理办法》第二十三条规定禁止交易的车辆。

第六条 二手车交易市场经营者和二手车经营主体应核实卖方的所有权或处置权证明。车辆所有权或处置权证明应符合下列条件:

㈠机动车登记证书、行驶证与卖方身份证明名称一致;国家机关、国有企事业单位出售的车辆,应附有资产处理证明;

㈡委托出售的车辆,卖方应提供车主授权委托书和身份证明;

㈢二手车经销企业销售的车辆,应具有车辆收购合同等能够证明经销企业拥有该车所有权或处置权的相关材料,以及原车主身份证明复印件。原车主名称应与机动车登记证、行驶证名称一致。

第七条 二手车交易应当签订合同,明确相应的责任和义务。交易合同包括:收购合同、销售合同、买卖合同、委托购买合同、委托出售合同、委托拍卖合同等。

第八条 交易完成后,买卖双方应当按照国家有关规定,持下列法定证明、凭证向公安机关交通管理部门申办车辆转移登记手续:

㈠买方及其代理人的身份证明;

㈡机动车登记证书;

㈢机动车行驶证;

㈣二手车交易市场、经销企业、拍卖公司按规定开具的二手车销售统一发票;

㈤属于解除海关监管的车辆,应提供《中华人民共和国海关监管车辆解除监管证明书》;

车辆转移登记手续应在国家有关政策法规所规定的时间内办理完毕,并在交易合同中予以明确。

完成车辆转移登记后,买方应按国家有关规定,持新的机动车登记证书和机动车行驶证到有关部门办理车辆购置税、养路费变更手续。

第九条 二手车应在车辆注册登记所在地交易。二手车转移登记手续应按照公安部门有关规定在原车辆注册登记所在地公安机关交通管理部门办理。需要进行异地转移登记的,由车辆原属地公安机关交通管理部门办理车辆转出手续,在接收地公安机关交通管理部门办理车辆转入手续。

第十条 二手车交易市场经营者和二手车经营主体应根据客户要求提供相关服务,在收取服务费、佣金时应开具发票。

第十一条 二手车交易市场经营者、经销企业、拍卖公司应建立交易档案,交易档案主要包括以下内容:

㈠本规范第五条第二款规定的法定证明、凭证复印件;

㈡购车原始发票或者最近一次交易发票复印件;

㈢买卖双方身份证明或者机构代码证书复印件;

㈣委托人及授权代理人身份证或者机构代码证书以及授权委托书复印件;

㈤交易合同原件;

㈥二手车经销企业的《车辆信息表》(见附件一),二手车拍卖公司的《拍卖车辆信息》(见附件二)和《二手车拍卖成交确认书》(见附件三);

㈦其它需要存档的有关资料。

交易档案保留期限不少于3年。

第十二条 二手车交易市场经营者、二手车经营主体发现非法车辆、伪造证照和车牌等违法行为,以及擅自更改发动机号、车辆识别代号(车架号码)和调整里程表等情况,应及时向有关执法部门举报,并有责任配合调查。

第二章 收购和销售
第十三条 二手车经销企业在收购车辆时,应按下列要求进行:

㈠按本规范第五条和第六条所列项目核实卖方身份以及交易车辆的所有权或处置权,并查验车辆的合法性;

㈡与卖方商定收购价格,如对车辆技术状况及价格存有异议,经双方商定可委托二手车鉴定评估机构对车辆技术状况及价值进行鉴定评估。达成车辆收购意向的,签订收购合同,收购合同中应明确收购方享有车辆的处置权;

㈢按收购合同向卖方支付车款。

第十四条 二手车经销企业将二手车销售给买方之前,应对车辆进行检测和整备。

二手车经销企业应对进入销售展示区的车辆按《车辆信息表》的要求填写有关信息,在显要位置予以明示,并可根据需要增加《车辆信息表》的有关内容。

第十五条 达成车辆销售意向的,二手车经销企业应与买方签订销售合同,并将《车辆信息表》作为合同附件。按合同约定收取车款时,应向买方开具税务机关监制的统一发票,并如实填写成交价格。

买方持本规范第八条规定的法定证明、凭证到公安机关交通管理部门办理转移登记手续。

第十六条 二手车经销企业向最终用户销售使用年限在3年以内或行驶里程在6万公里以内的车辆(以先到者为准,营运车除外),应向用户提供不少于3个月或5000公里(以先到者为准)的质量保证。质量保证范围为发动机系统、转向系统、传动系统、制动系统、悬挂系统等。

第十七条 二手车经销企业向最终用户提供售后服务时,应向其提供售后服务清单。

第十八条 二手车经销企业在提供售后服务的过程中,不得擅自增加未经客户同意的服务项目。

第十九条 二手车经销企业应建立售后服务技术档案。售后服务技术档案包括以下内容:

㈠车辆基本资料。主要包括车辆品牌型号、车牌号码、发动机号、车架号、出厂日期、使用性质、最近一次转移登记日期、销售时间、地点等;

㈡客户基本资料。主要包括客户名称(姓名)、地址、职业、联系方式等;

㈢维修保养记录。主要包括维修保养的时间、里程、项目等。

售后服务技术档案保存时间不少于3年。

第三章 经纪
第二十条 购买或出售二手车可以委托二手车经纪机构办理。委托二手车经纪机构购买二手车时,应按《二手车流通管理办法》第二十一条规定进行。

第二十一条 二手车经纪机构应严格按照委托购买合同向买方交付车辆、随车文件及本规范第五条第二款规定的法定证明、凭证。

第二十二条 经纪机构接受委托出售二手车,应按以下要求进行:

㈠及时向委托人通报市场信息;

㈡与委托人签订委托出售合同;

㈢按合同约定展示委托车辆,并妥善保管,不得挪作它用;

㈣不得擅自降价或加价出售委托车辆。

第二十三条 签订委托出售合同后,委托出售方应当按照合同约定向二手车经纪机构交付车辆、随车文件及本规范第五条第二款规定的法定证明、凭证。

车款、佣金给付按委托出售合同约定办理。

第二十四条 通过二手车经纪机构买卖的二手车,应由二手车交易市场经营者开具国家税务机关监制的统一发票。

第二十五条 进驻二手车交易市场的二手车经纪机构应与交易市场管理者签订相应的管理协议,服从二手车交易市场经营者的统一管理。

第二十六条 二手车经纪人不得以个人名义从事二手车经纪活动。

二手车经纪机构不得以任何方式从事二手车的收购、销售活动。

第二十七条 二手车经纪机构不得采取非法手段促成交易,以及向委托人索取合同约定佣金以外的费用。

第四章 拍卖
第二十八条 从事二手车拍卖及相关中介服务活动,应按照《拍卖法》及《拍卖管理办法》的有关规定进行。

第二十九条 委托拍卖时,委托人应提供身份证明、车辆所有权或处置权证明及其它相关材料。拍卖人接受委托的,应与委托人签订委托拍卖合同。

第三十条 委托人应提供车辆真实的技术状况,拍卖人应如实填写《拍卖车辆信息》。

如对车辆的技术状况存有异议,拍卖委托双方经商定可委托二手车鉴定评估机构对车辆进行鉴定评估。

第三十一条 拍卖人应于拍卖日7日前发布公告。拍卖公告应通过报纸或者其他新闻媒体发布,并载明下列事项:

㈠拍卖的时间、地点;

㈡拍卖的车型及数量;

㈢车辆的展示时间、地点;

㈣参加拍卖会办理竞买的手续;

㈤需要公告的其他事项。

拍卖人应在拍卖前展示拍卖车辆,并在车辆显著位置张贴《拍卖车辆信息》。车辆的展示时间不得少于2天。

第三十二条 进行网上拍卖,应在网上公布车辆的彩色照片和《拍卖车辆信息》,公布时间不得少于7天。

网上拍卖是指二手车拍卖公司利用互联网发布拍卖信息,公布拍卖车辆技术参数和直观图片,通过网上竞价,网下交接,将二手车转让给超过保留价的最高应价者的经营活动。

网上拍卖过程及手续应与现场拍卖相同。网上拍卖组织者应根据《拍卖法》及《拍卖管理办法》有关条款制定网上拍卖规则,竞买人则需要办理网上拍卖竞买手续。

任何个人及未取得二手车拍卖人资质的企业不得开展二手车网上拍卖活动。

第三十三条 拍卖成交后,买受人和拍卖人应签署《二手车拍卖成交确认书》。

第三十四条 委托人、买受人可与拍卖人约定佣金比例。

委托人、买受人与拍卖人对拍卖佣金比例未作约定的,依据《拍卖法》及《拍卖管理办法》有关规定收取佣金。

拍卖未成交的,拍卖人可按委托拍卖合同的约定向委托人收取服务费用。

第三十五条 拍卖人应在拍卖成交且买受人支付车辆全款后,将车辆、随车文件及本规范第五条第二款规定的法定证明、凭证交付给买受人,并向买受人开具二手车销售统一发票,如实填写拍卖成交价格。

第五章 直接交易
第三十六条 二手车直接交易方为自然人的,应具有完全民事行为能力。无民事行为能力的,应由其法定代理人代为办理,法定代理人应提供相关证明。

二手车直接交易委托代理人办理的,应签订具有法律效力的授权委托书。

第三十七条 二手车直接交易双方或其代理人均应向二手车交易市场经营者提供其合法身份证明,并将车辆及本规范第五条第二款规定的法定证明、凭证送交二手车交易市场经营者进行合法性验证。

第三十八条 二手车直接交易双方应签订买卖合同,如实填写有关内容,并承担相应的法律责任。

第三十九条 二手车直接交易的买方按照合同支付车款后,卖方应按合同约定及时将车辆及本规范第五条第二款规定的法定证明、凭证交付买方。

车辆法定证明、凭证齐全合法,并完成交易的,二手车交易市场经营者应当按照国家有关规定开具二手车销售统一发票,并如实填写成交价格。

第六章 交易市场的服务与管理
第四十条 二手车交易市场经营者应具有必要的配套服务设施和场地,设立车辆展示交易区、交易手续办理区及客户休息区,做到标识明显,环境整洁卫生。交易手续办理区应设立接待窗口,明示各窗口业务受理范围。

第四十一条 二手车交易市场经营者在交易市场内应设立醒目的公告牌,明示交易服务程序、收费项目及标准、客户查询和监督电话号码等内容。

第四十二条 二手车交易市场经营者应制定市场管理规则,对场内的交易活动负有监督、规范和管理责任,保证良好的市场环境和交易秩序。由于管理不当给消费者造成损失的,应承担相应的责任。

第四十三条 二手车交易市场经营者应及时受理并妥善处理客户投诉,协助客户挽回经济损失,保护消费者权益。

第四十四条 二手车交易市场经营者在履行其服务、管理职能的同时,可依法收取交易服务和物业等费用。

第四十五条 二手车交易市场经营者应建立严格的内部管理制度,牢固树立为客户服务、为驻场企业服务的意识,加强对所属人员的管理,提高人员素质。二手车交易市场服务、管理人员须经培训合格后上岗。

第七章 附则
第四十六条 本规范自发布之日起实施。



附件一: 车辆信息表
http://scjss.mofcom.gov.cn/accessory/200604/att_1.doc

附件二: 拍卖车辆信息
http://scjss.mofcom.gov.cn/accessory/200604/att_2.doc

附件三 : 二手车拍卖成交确认书
http://scjss.mofcom.gov.cn/accessory/200604/att_3.doc


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试论习惯法及其适用

高军
(江苏技术师范学院人文学院 常州 213001)


[摘要]习惯法在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色,我国现行立法确立了习惯法的法源地位。由于习惯法具有行业性、地域性、非明示性的特点,司法实践中易造成适用习惯法的混乱状况,因此,必须确立习惯法适用的规则。
[关键词] 习惯法 适用 查明
在任何民族的法律体系中,习惯法都曾经是最古老的法源。恩格斯曾经概括地指出,“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”[1]“习惯法是独立于国家制定法之外, 依据某种社会权威和社会组织, 具有一定强制性的行为规范的总和。”[2]在现代法律体系中,习惯法的作用大大减弱了,除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外,在其他主要法律体系,习惯法已经不是主要渊源。但是,习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。
一、习惯法作为法源的存在
1.从法社会学视角考察,法律有多种表现形式,“它可以是有组织的有序体,也可以是无组织的松散体”。[3] 古罗马著名法学家乌尔比安认为,“在无成文法可循的情况下,那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”[4](P63)尤里安认为,“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守(人们称它是由习俗形成的法)。事实上,我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西,也有理由为所有人所遵守。”[4](P62-63)而从法人类学、法史的视角考察,习惯法是法律的最早渊源形式,它先于国家的存在而存在。 “有国家以前之社会及初期之国家,习惯几占法律之全部”。[5]“远古时代的法律无一例外都是习惯法,部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编,罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”。“随着制定法日益发展,习惯法的地位开始下降,但也存在反复。罗马帝政时期,制定法极为发达,习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪,习惯法又成了主要的法律。”[6](P43-44)然而,自18世纪至19世纪之初,中央集权各国为谋法律的统一,大规模编纂法典,在理性主义思潮支配下,力图将民法法规悉罗入而无遗。1804年的拿破仑法典,1811年奥地利民法典,皆有否认习惯法效力之倾向。至19世纪历史法学说渐盛,排除成文法万能之思想,1896年之德国民法关于此点未设规定,1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。[7]
2.从比较法角度考察,直到今天,普通法国家司法所奉行的遵循先例原则,即遵循的是惯例(习惯)。例如,美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化,而不是相反。在民法领域,“现代各国民法均承认习惯为法源之一”,[8](P28)一些国家的民法典中,还对习惯法的法源地位明文予以确认。例如,《瑞士民法典》第1条即规定,“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《意大利民法典》第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源。在商法领域,习惯法的法律渊源地位更为突出,一些国家商法上甚至明确规定,没有习惯时,方适用法律(制定法) 。而在国际法领域,不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。
3.我国现行立法对习惯法的态度。中华人民共和国建国以后,长期以来,习惯作为法源的作用是比较有限的,但亦并未禁绝。例如,1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定:“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定,“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面,习惯法受到了尊重。例如,作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时,规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚,从习惯”。1951年7月18日,《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出,“如当地有习惯,而不违反政策精神者,则可酌情处理。” 1953年6月15日,《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为,不同民族结婚后所生子女应属何族,“应根据群众一般习惯决定”。
我国现行法律体系中,相当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。例如,《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯,应当予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是,由于目前我国尚未诞生统一的民法典,民事立法处于分散、不完备的状态,因此,习惯法补充民法法源的地位不可或缺,习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如,《民法通则》第151条规定,“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则,结合当地民族特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。第142条规定,“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定,“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定”。《继承法》第35条规定,“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则,结合当地民族财产继承的具体情况,制定变通的或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定,“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。《物权法》第85条规定,“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯”;第116条第2款规定,“法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得”;而《合同法》中共有9处提到适用交易习惯,或根据交易习惯确立,或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。总之,当前在我国,习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。[9]
二、习惯法成立的条件、特点、功能及其适用范围
习惯法成立通常须具备下列条件:1.外部要素:须有继续不息,反复奉行之习惯存在。此项习惯,为全国人民所遵守者,则形成普遍;2.内部要素:须为人人确信其有法之效力;3.须系法规所未规定之事项,与制定法不矛盾;4.须不违背公共秩序与善良风俗;5.须经国家(法院)明示或默示承认。例如,奥地利民法第10条规定,“习惯,须法典定为可以适用时,始可适用”;日本法例第2条规定,“习惯,仅限于为法令之规定所认,及关于法令无规定之事项,为有效”。最高审判机关(最高法院)的判例,常为习惯法之良好渊源。[10]
习惯法具有以下特点:1.行业性和地域性。民事习惯经常是分散、不统一的,每一个地区的民事习惯不尽相同,同一个地区的民事习惯也不尽一样,所谓“三里不同风,五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。因此,某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要,从一般意义来说,它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要,面对跨地区、跨行业的纠纷时,习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况。[11]2.非明示性。习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的,通常是不成文的,外界不易了解。3.稳定性。习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践,自发渐进形成的,作为历史的积淀,具有较强的稳定性,有的习惯法的影响是如此的弥久,甚至可以延续上千年。事实上,正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样,“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西,同写成文字的法一样,被作为公民间的默认协议”。[4](P63-64)正是由于某一行为积年累月,世代相传,行之久远,化于内心,积淀成为民间习惯,具有稳定性,才具有了法的效力。
习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源,其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知,由于人的理性是有限的,立法者无法通过立法穷尽所有事项,成文法国家即使有了完备的民法典,也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化,将不断产生一些新的关系、新的问题,无法从现行法中找到相应的规定,这就为习惯法留下了生存空间,民事习惯的存在,在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足,成为一种有效的补救手段和协同方式。[12] 习惯法主要依靠民众的普遍认可,依靠情感、良好的心理认同,价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持,与国家法相比,不具有“强制性”,体现的是一种“同意权力”。因此,习惯法的实行成本明显的小于国家法。当前,“建设社会主义和谐社会”过程中,由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点,从私法自治的角度出发,民事审判在追求公正、效率的同时,应当尽可能地遵从当事人自愿原则,充分利用当地的习惯法公正地裁断案件,这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。
习惯法作为法源,其适用范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域,“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域,此外,在行政法中亦偶尔有运用。例如,我国台湾地区《水利法》第1条规定:“水利行政之处理及水利事业之兴办,依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者,得从习惯。”但在行政处罚方面,台湾不承认习惯法的法源地位。
三、法院适用习惯法通常应遵守的规则
习惯法何以取得法律效力,学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多,英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说,社会法学派主社会力量说。[6](P42) 但无论采国家认可说还是社会公认说,习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点,这决定了习惯法适用的困难。但是,“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察,但对于习惯法的出现、传播和得到承认的方式有所揭示并不是不可能的。”[13](P42)当前,我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用,但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则,各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态。因此,确立习惯法适用的规则显得极为必要。笔者认为,法院适用习惯法通常应遵守以下规则。
1.法律对适用习惯法有明文规定的,从其规定。例如,在国际贸易场合,按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定,国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是:我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。需要补充说明的是,我国法律中的上述规定,与国际贸易法中的规定并不一致。例如,1964年的《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定:“除当事人另有约定外,凡本法与国际惯例有抵触时,优先适用惯例”。.
2.法律对适用习惯法无明文规定的,“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时,显然是前者占优势”[13](P49)即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则,也是建设法治社会的一项基本要求,其目的在于维护法律的位阶,避免法律适用的紊乱,保障法律的尊严。为保证法制的统一,瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了制定法优先适用的原则。制定法优先意味着如果法律已设明文规定,即无适用习惯法的余地,只有法律无明文规定才可适用习惯法,“习惯仅有补充法律的效力,故习惯成立的时间,无论在法律制定之前或其后,凡与成文法相抵触时,均不能认为有法的效力。” [14](P56) 因此,按照其要求,在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系等为借口,以习惯法代替刑法,不得对民族地区存在的溺杀女婴和拐卖妇女等刑事犯罪行为网开一面。
3.习惯法通常属于不成文法范畴,但也有通过成文法予以规定的情况。例如,历史上的《萨克森法典》或格阿提阿尼教会法汇编最初常常是对遗传下来的习惯法规范的“私人”记录。[15]现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况,如果成文立法中有习惯法的规定,则优先于不成文的习惯法予以适用。
4.当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中,主张在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法。南非《习惯法适用法》(草案)中规定,“在决定是否适用习惯法时,法院可以给予当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力,除非法院确信这样做是不适当的”。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方面的协议时,“法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法”,“在这种情况下,法院一般应考虑以下因素:当事人之间任何交易的性质、形式和目的;诉讼原因发生地;当事人各自的生活方式;为决定对于土地的利益的目的,该土地的所在地等等”。
5.习惯法查明是习惯法适用的前提,习惯法查明一般应遵守以下规则。
首先,习惯法查明奉行“谁主张,谁举证”的原则。例如,我国台湾地区1924年上字第1432号判决,“习惯法则之成立,以习惯事实为基础,故主张习惯法则,以为攻击防御方法者,自应依主张事实之通例,就此项多年惯行,为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实,负举证责任。如不能举出确切可信之凭证,以为证明,自不能认为有此习惯之存在。” [14](P57)为查明习惯法规则的存在或内容,法院可以参考以下材料:案例、教材以及其他权威性材料;通过口头或书面形式接受专家意见等。一般而言,如果无相反的证据,推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。对此,《意大利民法典》第9条予以了明文规定。
其次,习惯法不得与强制性法律规范相冲突,同时,亦不违反公序良俗。古罗马法学家杰尔苏认为,“那些不是由理性引进的,而是先因错误后因习惯而形成的做法,不再适用于其他类似案件”。[4] (P65)《日本民法典》九十二条规定,“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯,如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时,则从其习惯。”我国台湾地区民法典第2条则直接规定了,“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾地区曾有不动产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买权的习惯,法院认定这种风俗不利于财产的流转和社会资源配置利益的最优化原则,故其有背于公序良俗原则,此种习惯不能约束有关当事人,即该习惯无效。
再次,必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯,是指经过长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式,即“多数人对同一事项,经过长时间,反复而为同一行为”,“习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者,谓之一般习惯。通行于一地方者,谓之地方习惯。至一般人所信行者,谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者,谓之特别习惯”。[8](P28) “与习惯法应严予区别的,系事实上的习惯,此仅属一种惯行,尚欠缺法的确信。易言之,即一般人尚未具有此种惯行必须遵从,倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性,无补充法律的效力。” [14](P58)
最后,新习惯法优于旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在,受政治、经济、文化等因素的影响,习惯法在内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化,所谓的“一代有一代之约例”,“有立新之约”,[16]正是形象地反映了习惯法的这种变化。根据“后法优于前法”的法理,应当优先适用新的习惯法。
[参考文献]
[1]马克思恩格斯选集(第2卷)[M]. 人民出版社,1972.538-539.
[2]田成有.习惯法是法吗[J].云南法学,2000(3).
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本文发表在《山东科技大学学报》2007年第5期

   ◇关永红 华南理工大学 教授

  关键词: 知识产权,请求权,内容构成
  内容提要: 知识产权请求权与物权请求权同属支配权的请求权,但由于权利客体属性的差异而内容构成不同。知识产权请求权与损害赔偿请求权同属于救济手段权,但却分属于不同权利运行环节的请求权,具有互补性。知识产权请求权的内容一般应当包括停止侵害请求权、妨害防止请求权、废弃妨害物品请求权、获取侵害信息请求权、赔礼道歉和消除影响请求权。知识产权请求权既可独立行使,又可与损害赔偿请求权共同行使。


知识产权请求权是基于知识产权支配性而产生的保障性请求权,由于知识产权客体属性、权利行使方式、权利保护方式等与其他传统民事权利的区别,决定了知识产权请求权的权利内容也与物权请求权、人身权请求权等明显不同,但知识产权请求权的内容究竟应当如何合理界定,近年来学术界与实务界对此仍然莫衷一是,争论不休。为此,本文通过梳理众说、辨析理据,对知识产权请求权内容的合理构建进行必要的探究。
  一、知识产权请求权内容构成的论说
  知识产权请求权为知识产权人在知识产权受到侵害或有受侵害之虞时,为使知识产权回复圆满或正常状态而享有的请求权。知识产权请求权的内容是指权利人行使请求权的具体方式。知识产权受到侵害后,权利人采取的保护手段包括防卫性保护和进取性保护。[1]以回复权利为目的的请求权是防卫性保护请求权,以获得赔偿为目的的请求权是进取性保护请求权。知识产权请求权正是防卫性保护请求权或救济请求权。防卫性的特点对确定知识产权请求权的内容具有基本限定作用。
  对知识产权请求权应当包括哪些内容?代表性的论说有:1.知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权。[2]2.知识产权请求权的内容包括返还请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权。[3]3.知识产权请求权的内容应当包括停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权和赔礼道歉、消除影响请求权。[4]4.知识产权请求权应当包括四项内容,即停止侵害请求权、防止侵害请求权、废弃拆除请求权和获取信息请求权。[5]另外,还有学者从反方向认为知识产权与物权不同,客体具有精神性,标的物不可能受到被侵占、被侵害一类的侵害,知识产权请求权中不应包括返还原物、恢复原状的请求权。[6]这几种观点的共同之处都认可可以列入知识产权请求权内容的具体请求权的行使目的是为了回复权利的圆满或正常状态,但主要的不同之处在于:一是具体请求权内容的文字表述的差异,第1种观点使用了知识产权的“物上请求权”,这显然是受物权请求权的表述影响,而第1、第2种观点中使用的排除妨害、消除危险、停止侵害等表述主要依据应当是我国《民法通则》中关于民事责任具体方式的法律规定的影响和关于物权请求权内容表述习惯的影响,但没有充分体现知识产权请求权的内容构成特点。二是具体内容方面的差异,体现为返还请求权和赔礼道歉、消除影响请求权是否应当列入知识产权请求权的内容当中。第2中观点把返还请求权列入内容,其他几种观点则没有列入。第3种观点把赔礼道歉、消除影响请求权列入范围,其他几种观点则没有列入。之所以对知识产权请求权的内容构成的理解和论述有如此大的差异,重要原因是学者们没有对知识产权请求权内容构成的判定根据没有形成相对一致的认识。
  二、知识产权请求权内容构成的判定根据
  知识产权请求权内容构建应当体现传承性和创新性的基本要求,首先,应当与各国现行法律制度中法定范畴尽量一致,如果现行法律制度中没有相应的范畴,则尽量与相近的法律范畴表述一致。在我国就是要与《民法通则》的相关民事责任方式的文字表述、知识产权单行法及司法解释中的相关文字表述、我国参加的知识产权国际条约中的相关文字表述方式尽量一致。其次,尽量与请求权、物权请求权等理论研究中的通说一致或相衔接。知识产权请求权内容中的范畴表述能够借用物权请求权的相关表述时可以尽量借用,比如停止侵害请求权就是物权请求权的内容。如此有利于保持法律范畴体系的统一性,也利于理解和执行。再次,知识产权请求权内容中的范畴表述应当充分体现知识产权制度本身的特点,比如同样是停止侵害请求权,知识产权停止侵害请求权的行使条件、结果等就与物权停止侵害请求权大异旨趣。何况考虑知识产权制度本身的特点,有些请求权的内容在其他法律制度或研究理论中根本就不曾存在过,此时只能采用知识产权专有的请求权表述方式了,如获取侵害信息请求权等。
  从知识产权请求权的实际内容构成方面考察,哪些具体请求权应当列入其中,其判断依据应当综合考虑本文前面已作论述的两方面因素,一是法律的相关规定,二是理论研究的成果支撑。法律已经规定的知识产权请求权应当在理论层面予以提炼和概括,使其系统化;法律没有规定的请求权,如果理论研究认为应当成为知识产权请求权的内容,就应当阐明理由,推动法律制度的采纳。除此,还有一个因素需要考虑,即知识产权请求权是否必须是所有具体知识产权都可适用的请求权,还是只要某一种具体知识产权可适用的请求权?对此,几乎没有学者关注和给出答案。本文认为,不论是某一种具体知识产权可适用的请求权,还是某几种知识产权共同适用的请求权,都无法否认其属于知识产权请求权的内容范围,所以,应当作广义理解才符合知识产权请求权的主旨。比如赔礼道歉、消除影响请求权主要适用于著作人格权被非法侵害的情形,而在其他知识产权中没有适用的可能和必要,即使如此,也无法否认赔礼道歉、消除影响请求权确实属于知识产权请求权的构成部分或内容。
  三、知识产权请求权的具体内容
  基于上述分析,知识产权请求权的内容应当由五种具体的请求权构成,即停止侵害请求权、妨害防止请求权、废弃妨害物品请求权、获取侵害信息请求权及赔礼道歉、消除影响请求权。这些知识产权请求权的法律依据、内涵与适用条件均与物权请求权、人身权请求权不同。
  (一)停止侵害请求权
  停止侵害请求权是指侵害知识产权的行为正在继续,权利人可向侵害人主张禁止该侵害行为继续实施或存在的请求权。要准确理解和行使知识产权请求权,应当对侵害知识产权行为的特点及侵害行为有所了解。侵害知识产权的行为在民事侵权法中具有自身的特点,有学者将这些特点概括为:1.侵害形式的特殊性,侵害知识产权的行为主要形态是剽窃、篡改和仿冒等,而不是侵占、毁损等;2.侵害行为的高度技术性,由此导致行为比较隐蔽、富有欺骗性,行为与损害之间的因果关系难以证明;3.侵权范围的广泛性,知识产权可以在同一时空下产生合法使用和侵权使用;4.侵害类型的多样性,可分为直接侵权和间接侵权。[7]停止侵害请求权的行使必然受到这些特点的影响。
  停止侵害请求权的能够有效行使,必须具备相应的条件。这些条件可概括为:1.派生停止侵害请求权的基础知识产权必须是有效的知识产权或效力稳定的知识产权。未获授权时或获得授权但权利又失效时,由于不存在有效基础知识产权,也当然无法派生有效的停止侵害请求权;停止侵害请求权行使期间基础知识产权被无效的情形下,停止侵害请求权是先得后失,也无法达到行使的目的。2.侵害知识产权的行为已经实施并正在持续过程之中。侵害行为尚未发生,但已经处于准备侵权阶段,此时可以行使妨害预防请求权,不可行使停止侵害请求权;侵害行为虽然发生,但侵害行为已经终止,成为“过去式”,则可以行使损害赔偿的债权请求权,不可行使停止侵害的支配权性质的请求权。3.行使方式应当合法或符合诚实信用的原则。知识产权停止侵害请求权可以由权利人直接向侵害行为人行使,如委托律师发出停止侵权警告函、申请行政机关查处停止侵权、申请法院发出临时禁令等。不得违法采取人身或财产威胁的手段行使该权利。
  (二)妨害防止请求权
  妨害防止请求权也可称妨害预防请求权,是指在知识产权存在受侵害之虞时,知识产权人请求防止的权利。妨害与侵害或损害的含义是不同的,有学者在研究物权请求权时就指出:损害是妨害产生的各种不利益,以故意与过失为要件,属侵权行为损害赔偿范畴。妨害为某一损害发生的源头,是所有人请求排除的对象,非以故意和过失为要件。[8]这种理解对知识产权妨害防止请求权也具有解释价值。
  妨害防止请求权的行使是以知识产权存在妨害之虞为基本条件。何为妨害之虞?物权请求权研究中给出了一般的判断规则,即妨害虽未发生,但其发生的盖然性极大时则可认为有妨害之虞。[9]至于是否妨害一度曾发生而有再次发生之虞或妨害有首次发生之虞,均非所问。[10]在知识产权领域,行为人准备人、财、物等条件,计划实施对他人知识产权的侵权行为,行为处于侵害行为发生的预备阶段,但实际还没有开始实施侵害行为。此时,虽然该预备行为不可能对知识产权人造成实际侵害,但对知识产权的合法享有和行使的权利圆满状态构成了现实的障碍或威胁,该侵害的预备行为即为对知识产权存在妨害之虞的行为。在日本的学说上采用主观说,判例上采用客观说。[11]主观说认为,只要有侵害知识产权的意图,即只要有生产和销售侵权产品的意图就构成有侵害之虞;客观说认,为主观说缺乏确定性,有可能损害公益,应当采取“客观上是否非常明显”的标准,如以销售为目的持有侵权产品,但还没有开始销售;为准备销售而发布产品清单,但还没有许诺销售;处于准备生产侵权产品的状态,但还没有开始生产。本文认为,客观说的标准更具操作性和合理性,因为,容易取得客观证据证明存在有侵害之虞,也不易扩大“打击”范围。
  (三)废弃妨害物品请求权
  废弃妨害物品请求权是指知识产权人请求妨害人将侵权产品、侵权行为相关的物品以及制作侵权产品的原料和设备排除出商业渠道的权利。该项请求权属于知识产权特有的请求权,与物权法中的排除妨害请求权似乎较相似,但实际不相同。物权排除妨害请求权一般是指物权的圆满状态受到占有以外的方法妨害时,请求妨害人除去的权利。这里的妨害通常包括对标的物的直接侵害,如在他人的房屋边挖坑威胁房屋安全;对物利用支配的外在条件或环境的妨害,如在他人的通道上停放车辆等;非法对物设定负担的妨害,如在他人不动产上擅自设定抵押权;其他原因形成的妨害,如他人的广告牌被大风吹落于权利人门前。[12]有体物基于其物理形态的实在性特点,可以由特定的人进行排他的独占,所以针对物的妨害才可以观测和判断,也可进行法律技术上的排除,进而决定了物权排除妨害请求权的内容。具体而言,对这些妨害物权圆满状态的物品,只要被行为人移除即可,物权人无权请求行为人必须销毁、拆除这些物品。但知识产品的非物质性或无形性特点使其无法在物理形态上被特定的人独占,对知识产品实施像对有体物一样的妨害是不可能,或也没有实际必要,客观上也无法观测和判断。
  对知识产品的妨害通常包括:1.对知识产品实施侵权性利用。如假冒专利、假冒商标、擅自复制版权作品等。2.前述1中妨害行为发生后产生的附带物品的存在。如侵权产品、侵权相关的原料和设备、侵权的技术资料等。对这些物品如果不进行彻底的处置,则有可能被行为人重新进行侵权性利用,导致合法的知识产品的生产与市场份额受到威胁性损害。所以,在第2种妨害存在时,知识产权人必须通过行使请求权,以销毁、拆除等方式直接处置与侵权行为相关的物品,去除这些妨害,保持知识产权的圆满状态。
  (四)获取侵害信息请求权
  获取侵害信息请求权是知识产权具有的特别请求权。有学者指出,获取信息请求权是指当发生知识产权侵权时,权利人借此可以要求侵权行为人将涉及侵权产品或服务、侵权行为所产生的物品、用于生产侵权产品的原料和设备的信息,以及有关侵权产品的生产和销售渠道、涉及侵权行为的第三人的信息告知自己的权利。[13]这一定义稍显繁琐,可以将获取侵害信息请求权简炼概括为:知识产权人享有的请求侵权人提供侵权产品或服务、销售渠道及所涉第三人身份等相关侵害信息的权利。
  这里的信息应当限定于侵害知识产权相关信息的范围之中,以防止加害人的其他不涉侵害行为的商业秘密信息的扩散。对获取侵害信息请求权,《TRIPS协定》第47条规定了司法当局有权责令侵权人提供相关侵权信息,这为将获取侵害信息请求权列入知识产权请求权的内容提供了直接依据,也为确定侵害信息的范围大体划定了界限,即提供与侵权行为严重程度相关的第三方身份信息、销售渠道等信息。侵权越严重需要侵权人提供的第三方身份信息、销售渠道等信息一般就越多,反之就较少。
  知识产权请求权中为什么应当包括获取侵害信息请求权的内容,主要原因是知识产权侵权行为相对于其他权利侵权行为而言,技术性、隐蔽性更强,获取侵害信息或证据难度更大。在实务中,权利人及时发现了侵权行为,单靠权利人自身也无法掌握侵权范围、共同侵权人情况、侵权产品数量、销售渠道等信息,不赋予权利人在实体法方面享有获取侵害信息请求权,受侵害的知识产权往往难以获得充分的救济。所以,通过设立获取侵害信息请求权,可以为知识产权人有效行使和保护受侵害知识产权提供实体权利依据,保障及时、全面地获取侵权信息,尽可能排除全部侵害行为;另一方面,又为侵权人设定专门的作为的提供侵害信息的义务,防止其以保护商业秘密为借口,拒绝提供侵害信息,消极妨碍权利的救济。
  (五)赔礼道歉、消除影响请求权
  赔礼道歉、消除影响请求权是指知识产权中人格性权益受到侵害后,权利人得请求侵权行为人采取适当的方式、在适当的范围对侵权行为给权利人造成的精神或人格损害表达歉意,尽可能消除已经产生的不良社会影响的权利。赔礼道歉、消除影响请求权可以由权利人单独主张行使,也可与其他知识产权请求权一并主张行使。
  在知识产权国际条约及世界多数国家的国内法中没有对知识产权中人格利益进行救济的专门规定,不过有些国家知识产权法中存在一些与赔礼道歉、消除影响相关的规定。日本《著作权法》第115条规定:“作者人格权受到侵犯时,作者可以在主张停止侵害及赔偿损失的同时,请求因过失或故意侵犯其人格权的人,为确保作者身份、订正或恢复作者名誉或声望而采取适当的措施。”[14]欧盟2004年《知识产权执法指令》第15条规定,成员国应当确保在知识产权侵权诉讼中,司法机关可以公布判决结果,包括全文或摘要刊登判决书,而费用由侵权人承担。权利人也可以申请司法机关进行公布。[15]这里要求公布判决书内容实际是为了消除侵权行为对权利人造成的不利影响,为权利人正名。
  在我国,《民法通则》、《侵权责任法》、《著作权法》中,赔礼道歉、消除影响都列为权利救济的民事责任方式。学理上一般认为赔礼道歉、消除影响是一种非财产责任方式,只在人格权受侵害后可以主张。在知识产权请求权内容中,赔礼道歉、消除影响一般也只适用于著作权中的人格权受到侵害时,权利人可请求侵权行为人采用适当的方式实施赔礼道歉的行为,以消除侵权行为造成的影响。如发表权、署名权、修改权、保持作品完整权受到侵害后,权利人可请求侵权行为人采取当面赔礼道歉或于特定媒体发布赔礼道歉声明、采取措施收回已经发行的侵权作品等,以消除侵权行为产生的不良影响。
  总之,知识产权请求权作为支配权的请求权是知识产权救济力的体现,对知识产权请求权内容构成的深入揭示,为完善我国知识产权救济制度,有效保护权利人利益提供了理论依据。同时,在我国《民法典草案》中应当把知识产权请求权的基本内容规定在“知识产权编”的条文之中,在各单行知识产权法律修改完善时也应当有意识强化对各项具体知识产权请求权的法律规制和适用。



注释:
[1]唐绍红:《论知识产权的防卫性保护和进取性保护》,载《科技与法律季刊》2001年第3期,第71~72页。
[2]吴汉东:《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权—兼论<知识产权协议>第45条规定之实质精神》,载《法商研究》2001年第5期,第9页。
[3]齐爱民:《知识产权法总论》,北京大学出版社2005年版,第198~199页。
[4]杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社2005年版,第117~122页。
[5]马辉:《论知识产权请求权》,西南政法大学2006年硕士学位论文,第8~9页。
[6]陈华彬:《民法总论》,中国法制出版社2011年版,第480页。
[7]吴汉东:《知识产权法学》,北京大学出版社2000年版,第21 ~ 22页。
[8]王泽鉴:《民法物权(1)》,台湾三民书局1992年版,第149~151页。
[9][日]广中俊雄:《物权法(增补第二版)》,青林书院1989年版,第270页。
[10]谢在全:《物权法(上)》,台湾三民书局1989年版,第155 ~ 156页。
[11]杜颖:《日本知识产权保护中的差止请求权》,载《外国法译评》1999年第4期,第63~73页。
[12]王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第166页。
[13]杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社2005年版,第121~122页。