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中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、国家外汇管理局关于发布《商业银行开办代客境外理财务业务管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 03:35:27  浏览:8934   来源:法律资料网
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中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、国家外汇管理局关于发布《商业银行开办代客境外理财务业务管理暂行办法》的通知

中国人民银行 中国银行业监督管理委员会 国家外汇管理局


中国人民银行 中国银行业监督管理委员会 国家外汇管理局关于发布《商业银行开办代客境外理财务业务管理暂行办法》的通知





银发 〔2006〕 121号





中国人民银行上海总部,各分行、营业管理部、省会城市中心支行,大连、青岛、宁波、厦门、深圳市中心支行;各省、自治区、直辖市、计划单列市银监局,国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局,各国有商业银行、股份制商业银行:





为有序可控推进人民币资本项目可兑换,满足境内机构和个人对外金融投资和资产管理的合理需求,促进国际收支平衡,中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局制定了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》。现予发布,请遵照执行。


中国人民银行各分行、营业管理部收到本通知后,要立即将其转发至辖区内城市商业银行和外资银行。








商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法





第一章 总 则


  第一条 为规范商业银行从事代客境外理财业务,根据有关法律、行政法规,制定本办法。


  第二条 本办法所称代客境外理财业务是指按照本办法的有关要求,取得代客境外理财业务资格的商业银行,受境内机构和居民个人(境内非居民除外,以下简称“投资者”)委托以投资者的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。


  第三条 中国银行业监督理委员会(以下简称“中国银监会”)负责商业银行代客境外理财业务准入管理和业务管理。


  第四条 国家外汇管理局(以下简称“外汇局”)负责商业银行代客境外理财业务的外汇额度管理。


  第五条 商业银行代客境外理财投资应当遵守国家法律、法规、国家外汇管理及行业管理规定,并依照投资所在地法律、法规开展投资活动。


  第六条 商业银行受境内居民个人委托开办代客境外理财业务,应遵守商业银行个人理财业务管理的有关规定;商业银行受境内机构委托开办代客境外理财业务,应参照商业银行个人理财业务管理的有关内控制度建设、风险管理体系建设和其他审慎性要求执行。


  第七条 商业银行开展代客境外理财业务,应采取切实有效的措施,加强相关风险的管理。





第二章 业务准入管理


  第八条 商业银行开办代客境外理财,应向中国银监会申请批准。


  第九条 开办代客境外理财业务的商业银行应当是外汇指定银行,并符合下列要求:


(一) 建立健全了有效的市场风险管理体系;


(二) 内部控制制度比较完善;


(三) 具有境外投资管理的能力和经验;


(四) 理财业务活动在申请前一年内没有受到中国银监会的处罚;


(五) 中国银监会要求的其他审慎条件。


  第十条 商业银行向中国银监会申请开办代客境外理财业务资格,应当提交以下材料(一式三份):


(一) 申请书;


(二) 相关的内部控制与风险管理制度;


(三) 托管协议草案;


(四) 中国银监会要求的其他文件。


  第十一条 中国银监会按照行政许可的有关程序和规定,审批商业银行代客境外理财业务资格。


  第十二条 商业银行取得代客境外理财业务资格后,在境内发售个人理财产品,按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的有关规定管理。


商业银行取得代客境外理财业务资格后,向境内机构发售理财产品或提供综合理财服务,准入管理适用报告制,报告程序和要求以及相关风险的管理参照人理财业务管理的有关规定执行。





第三章 投资购汇额度与汇兑管理


  第十三条 商业银行受投资者委托以人民币购汇办理代客境外理财业务,应向外汇局申请代客境外理财购汇额度。


  商业银行接受投资者委托以投资者的自有外汇进行境外理财投资的,其委托的金额不计入外汇局批准的投资购汇额度。


  第十四条 商业银行申请代客境外理财购汇额度,应当向外汇局报送下列文件:


(一) 申请书(包括但不限于申请人的基本情况、拟申请投资购汇额度、投资计划等);


(二) 中国银监会的业务资格批准文件;


(三) 托管协议草案;


(四) 拟与投资者签订的委托协议(格式合同)范本,协议应包括双方的权利义务及收益、风险承担等相关内容;


(五) 外汇局要求的其他文件。


  外汇局自收到完整的申请文件之日起20个工作日内,作出批准或者不批准的批复,书面通知申请人并抄送中国银监会。


  第十五条 在经批准的购汇额度范围内,商业银行可向投资者发行以人民币标价的境外理财产品,并统一办理募集人民币资金的购汇手续。


  第十六条 境外理财资金汇回后,商业银行应将投资本金和收益支付给投资者。投资者以人民币购汇投资的,商业银行结汇后支付给投资者;投资者以外汇投资的,商业银行将外汇划回投资者原账户,原账户已关闭的,可划入投资者指定的账户。


  第十七条 商业银行从事代客境外理财的净购汇额,不得超过外汇局批准的购汇额度。


  第十八条 商业银行应采取有效措施,通过远期结汇等业务对冲和管理代客境外理财产生的汇率风险。





第四章 资金流出入管理


  第十九条 商业银行境外理财投资,应当委托经银监会批准具有托管业务资格的其他境内商业银行作为托管人托管其用于境外投资的全部资产。


  第二十条 除中国银监会规定的职责外,托管人还应当履行下列职责:


(一) 为商业银行按理财计划开设境内托管账户、境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户;


(二) 监督商业银行的投资运作,发现其投资指令违法、违规的,及时向外汇局报告;


(三) 保存商业银行的资金汇出、汇入、兑换、收汇、付汇和资金往来记录等相关资料,其保存的时间应当不少于15年;


(四) 按照规定,办理国际收支统计申报;


(五) 协助外汇局检查商业银行资金的境外运用情况;


(六) 外汇局根据审慎监管原则规定的其他职责。


  第二十一条 托管人应当按照以下要求提交有关报告:


(一) 自开设商业银行的境内托管账户、境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户之日起5个工作日内,报告中国银监会和外汇局;


(二) 自商业银行汇出本金或者汇回本金、收益之日起5个工作日内,向外汇局报告有关资金的汇出、汇入情况;


(三) 每月结束后5个工作日内,向外汇局报告有关商业银行境内托管账户的收支情况;


(四) 每一会计年度结束后1个月内,向外汇局报送商业银行上一年度外汇资金的境外运用情况报表;


(五) 发现商业银行投资指令违法、违规的,及时向中国银监会和外汇局报告;


(六) 中国银监会和外汇局规定的其他报告事项。


  第二十二条 商业银行在收到外汇局有关购汇额度的批准文件后,应当持批准文件,与境内托管人签订托管协议,并开立境内托管账户。商业银行应当自境内托管账户开设之日起5个工作日内,向外汇局报送正式托管协议。


  第二十三条 商业银行境内托管账户的收入范围是:商业银行划入的外汇资金、境外汇回的投资本金及收益以及外汇局规定的其他收入。


  商业银行境内托管账户的支出范围是:划入境外外汇资金运用结算账户的资金、汇回商业银行的资金、货币兑换费、托管费、资产管理费以及各类手续费以及外汇局规定的其他支出。


  第二十四条 境内托管人应当根据审慎原则,按照风险管理要求以及商业惯例选择境外金融机构作为其境外托管代理人。


  境内托管人应当在境外托管代理人处开设商业银行外汇资金运用结算账户和证券托管账户,用于与境外证券登记结算机构之间的资金结算业务和证券托管业务。


  第二十五条 境内托管人及境外托管代理人必须为不同的商业银行分别设置托管账户。





第五章 信息披露与监督管理


  第二十六条 商业银行购买境外金融产品,必须符合中国银监会的相关风险管理规定。


中国银监会根据相关法律法规,对商业银行代客境外理财业务的风险进行监管。


  第二十七条 从事代客境外理财业务的商业银行应在发售产品时,向投资者全面详细告知投资计划、产品特征及相关风险,由投资者自主作出选择。


  第二十八条 从事代客境外理财业务的商业银行应定期向投资者披露投资状况、投资表现、风险状况等信息。


  第二十九条 从事代客境外理财业务的商业银行应按规定履行结售汇统计报告义务。


  第三十条 外汇局可以根据维护国际收支平衡的需要,调整商业银行代客境外理财购汇投资额度。


  第三十一条 中国银监会和外汇局可以要求商业银行、境内托管人及境外托管代理人提供商业银行境外投资活动的有关信息;必要时,可以根据监管职责对商业银行进行现场检查。


  第三十二条 商业银行有下列情形之一的,应当在其发生后5个工作日内报中国银监会和外汇局备案:


(一) 变更托管人及托管代理人;


(二) 公司注册资本和股东结构发生重大变化;


(三) 涉及诉讼或受到重大处罚;


(四) 中国银监会和外汇局规定的其他情形。


  第三十三条 商业银行的境内托管人有下列情形之一的,应当在发生后5个工作日内报告外汇局:


(一) 注册资本和股权结构发生重大变化的;


(二) 涉及重大诉讼或受到重大处罚的;


(三) 外汇局规定的其他事项。


  第三十四条 商业银行及其境内托管人违反本办法的,由外汇局给予行政处罚。情节严重的,中国银监会和外汇局有权要求商业银行更换境内托管人或取消商业银行代客境外理财购汇额度。境外托管代理人拒绝提供相关信息的,中国银监会和外汇局有权要求更换境外托管代理人。





第六章 附则


  第三十五条 商业银行投资于香港特别行政区、澳门特别行政区的金融产品,参照本办法相关条款执行。


  第三十六条 本办法由中国人民银行和中国银监会负责解释。


  第三十七条 本办法自发布之日起施行。


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新疆维吾尔自治区义务教育实施办法

新疆维吾尔自治区人大常委会


新疆维吾尔自治区义务教育实施办法
新疆维吾尔自治区人大常委会


(1988年5月28日新疆维吾尔自治区第七届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 1988年5月28日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 学 生
第三章 教 师
第四章 学 校
第五章 经 费
第六章 监 督
第七章 奖 罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了实施《中华人民共和国义务教育法》,加强基础教育,重点加强少数民族基础教育,提高各民族的科学文化素质,结合我区实际情况,制定本办法。
第二条 自治区实行九年制义务教育。
义务教育分为初等教育和初级中等教育(含初级中等职业技术教育)两个阶段。在普及初等教育的基础上普及初级中等教育。
义务教育的基本学制为小学六年、初中三年。有的地方,经自治区教育行政部门批准,可以试行小学五年,初中四年的学制。
第三条 义务教育必须全面贯彻国家的教育方针,深化改革,坚持教育为社会主义建设服务,坚持进行爱国主义、民族团结教育和劳动教育,努力提高教育质量,使儿童、少年在德、智、体、美等方面全面发展,为培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设人才奠定基础。


第四条 自治区各级人民政府应把发展义务教育事业放在重要位置,加强领导,保证义务教育法和本办法的贯彻实施。

根据各地经济条件和教育基础状况,按地区、分阶段、有步骤地实施义务教育。全区1995年前基本普及初等教育,2000年前基本普及初级中等教育。
自治区人民政府制定全区实施义务教育的规划。
各州(地、市)、县(市、区)、乡(镇)根据全区的规划,结合当地实际情况,制定实施义务教育的具体步骤,报上一级人民政府批准。
第五条 实施义务教育根据地方负责、分级管理的原则,实行自治区、州(地、市)、县(市、区)、乡(镇)四级办学、四级管理的体制,以县、乡为主。分级管理的职责以及义务教育必备办学条件的标准和要求,由自治区人民政府制定。
第六条 各级人民政府要从实际出发,根据各少数民族教育的状况,采取特殊措施,提高教育质量,加快少数民族义务教育事业的发展。
第七条 发展盲、聋哑和弱智儿童、少年的特殊教育,举办特殊教育学校(班)。
第八条 出版、印刷和发行部门应加强中、小学教科书,特别是少数民族文字教科书及教学参考资料的编译、出版和发行工作。
第九条 严禁宗教干涉教育。任何人不得利用宗教进行妨碍义务教育实施的活动。

第二章 学 生
第十条 凡年满六周岁的儿童,不分性别、民族,应入学接受规定年限的义务教育。条件暂不具备的地方,可以实行七周岁入学。少数特别困难的地方,经县(市、区)级教育行政部门批准,可以推迟到八周岁入学。
盲、聋哑和弱智儿童的入学年龄可以放宽。
第十一条 适龄儿童、少年接受义务教育的权利受国家法律保护。
适龄儿童、少年因疾病或其他特殊原因,可以延缓入学或中途退学。丧失学习能力的儿童、少年,免予入学。需要缓学、辍学、免学的,须由儿童、少年的父母或其他监护人提出申请和证明,经乡、镇人民政府或街道办事处批准。无正当理由不按规定入学或中途辍学的,由当地人民政
府对该儿童、少年的父母或其他监护人进行批评教育,并采取措施,令其送儿童、少年入学。
社会、学校和家庭应互相配合,做好未入学和未经批准辍学的适龄儿童、少年的入学、复学工作,使其接受九年义务教育。
第十二条 严禁任何组织和个人招用适龄儿童、少年做工、经商或从事其他工作。
文艺、体育等单位需招收儿童、少年学员的,应经自治区教育行政部门批准,并保证使这些儿童、少年受完义务教育。
第十三条 凡接受义务教育的学生一律免交学费。对边境县的农牧区学生和其他农牧区家庭经济困难的学生免收学杂费,免费供应课本。
按照国家规定实行助学金制度,对农牧区寄宿制中、小学校的学生和家庭经济确有困难的初中学生给予补助。
免收的学杂费和课本费,由当地人民政府拨给教育部门分配给各学校使用,其标准和办法,按自治区有关规定执行。
第十四条 根据规定的义务教育年限如期达到毕业程度或虽未满学习年限而达到毕业程度的学生,发给毕业证书。学满规定的义务教育年限而未达到毕业程度的,发给结业证书。

第三章 教 师
第十五条 教师应热爱社会主义教育事业,努力提高思想、文化、业务水平,忠于职责,爱护学生,教书育人,为人师表。
教师必须具备胜任本职工作的业务水平。小学教师应具有中等师范学校毕业以上学历或取得所任学科专业合格证书,初中教师应具有大专学历或取得所任学科专业合格证书。任何单位安排不符合条件的人员为教师,学校有权拒绝接受。
小学、初级中等学校的校长应分别具有中等师范学校、高等师范专科学校毕业以上文化程度或同等学历,以及领导管理学校的能力。
第十六条 教师队伍的调配、补员等管理工作,统由县以上教育行政部门负责。未经县以上教育行政部门批准,任何单位不得抽调在职中小学教师改做其他工作。
第十七条 建立教师资格考核制度。对经考核合格的教师,颁发资格证书;对经考核或培训不合格的,由当地人民政府调整做其他工作。教师资格考核的具体标准和办法,由自治区教育行政部门制定。
第十八条 优先发展师范教育,在师资、设备和经费等方面优先安排。努力办好高、中等师范院校,鼓励品学兼优的高、初中毕业生报考高、中等师范院校。
高、中等师范院校应对条件艰苦的地区实行定向招生,定向分配。
自治区教育行政部门应积极创造条件,建立盲、聋哑和弱智儿童特殊教育师资培训基地。
第十九条 各级教育行政部门应通过在职进修、离职培训、自学考试等途径,培训教师,不断提高中、小学教师队伍的素质。高、中等师范院校、教师进修院校、广播电视师范大学和其他各类高等院校,应承担培养和培训师资的任务。
第二十条 高、中等师范院校毕业生统一由教育行政部门分配,保证从事教育工作,任何单位不得违反分配计划截留毕业生改做其他工作。
其他高等院校的毕业生,也应分配一部分从事教学工作。
第二十一条 各级人民政府应采取有效措施,提高教师的政治、社会地位,改善教师的工作、生活条件,保证中、小学教师在住房、医疗和子女就业等方面享受不低于当地党政机关工作人员的待遇。
第二十二条 实行小学、初中教师职务聘任制。具体办法由自治区教育行政部门制定。
第二十三条 鼓励教师长期从事教育工作。鼓励教师到农牧区和边远地区工作。对去农牧区和边远地区工作的教师,由县、市人民政府作出规定,给予优惠待遇。
第二十四条 充分发挥现有民办教师在实施义务教育中的作用。积极创造条件,提高取得教材教法考试合格证书的民办教师的工资福利待遇,缩小与公办教师待遇的差距。
第二十五条 全社会应当尊重教师,保障教师的人格尊严和人身安全不受侵犯。严禁侮辱、殴打教师。教师不得侮辱和体罚学生。

第四章 学 校
第二十六条 各级人民政府应合理设置小学和初级中等学校,方便儿童、少年就近入学。对山区、牧区和居住分散的地区,根据需要,设立以寄宿制为主的公办中、小学校。积极办好牧区定居点的中、小学校。
学校的开办、撤销、合并、分设、搬迁,村小学由乡人民政府提出意见,报县(市、区)教育行政部门审批;乡中心小学和初级中等学校,城镇的小学和初级中等学校,由县(市、区)教育行政部门提出意见,报同级人民政府审批。
第二十七条 贫困、边远、居住分散的地区,经县(市、区)教育行政部门批准,可以举办适当调整教学内容和减少课程门类的小学。
边远地区师资、设备等条件较好的小学,经县(市、区)教育行政部门批准,可以举办初中班。
第二十八条 学校权益不受侵犯。任何单位和个人不得侵占、破坏学校场地、房舍、设备及其他财产,不得污染学校环境,不得干扰学校正常的教学秩序。学校附近禁止修建影响教室采光的建筑物。
未经县(市、区)教育行政部门同意,任何单位和个人不得随意令学校停课。
第二十九条 各级人民政府应积极改善中、小学的办学条件,做到学校无危房,校校有操场,班班有教室,学生人人有课桌、凳,按义务教育必备办学条件的标准和要求逐步配齐教学仪器、图书资料、体育器材等教学设施。
第三十条 禁止向学校乱摊派人力、物力和财力。非经县以上人民政府批准,任何组织和单位不得向中、小学校集资和征收费用。
学校不得向学生及其家长所在单位滥收费用。
第三十一条 小学、初级中等学校必须接收适龄儿童、少年入学,不得随意开除学生和责令学生退学。
第三十二条 小学、初级中等学校应严格执行国家和自治区的教学计划、教学大纲,端正教育思想,提高办学效益。
第三十三条 学校应推广使用普通话、标准语和规范化文字。
少数民族的中、小学校(班),应采用本民族文字的课本和语言文字授课;两个以上少数民族的中、小学校(班),可以采用当地通用的一种文字的课本和语言文字授课;没有文字或没有本民族文字课本的少数民族,可以采用其他民族文字的课本和语言文字授课,并可用本民族语言辅
助教学。
少数民族小学从三年级起开设汉语课。有条件的可以提前开设汉语课。
少数民族学生可以上用汉语授课的学校,汉族学生也可以上用少数民族语言授课的学校。
第三十四条 鼓励企业、事业单位和其他社会力量依照国家规定办学。当地人民政府和教育行政部门应加强管理,在师资的分配、培训和教学设备供应等方面给予支持,在教学业务上给予指导。

第五章 经 费
第三十五条 实施义务教育所需经费,由各级人民政府和办学单位负责筹措,予以保证。
自治区各级财政教育拨款的增长率应高于财政总支出的增长率,并使按在校学生人数平均的教育费用逐年增长,在不超过规定编制人员的情况下,保证学校公用经费逐年有所增长。
各级财政在安排教育经费时,对边境县的农牧区和其他经济困难的农牧区应予照顾。
第三十六条 各级财政应安排一定比例的机动财力用于义务教育事业。
按照国家规定征收的城乡教育事业费附加和乡级财政收入应主要用于义务教育事业。
国家拨给的支援不发达地区资金、边境建设事业补助费和少数民族事业补助费,应有较大的比例用于义务教育事业。
第三十七条 学校应开展勤工俭学活动。勤工俭学的收入不上缴财政,主要用于改善办学条件,并以适当比例用于提高师生福利待遇。各级人民政府和有关部门要扶持学校勤工俭学,在资金、土地、材料、信贷、税收和产品销售等方面给予照顾。
第三十八条 鼓励各种社会力量自愿集资办学、捐资助学。
第三十九条 城镇新建、扩建住宅区,必须按照规定标准配建或扩建中、小学校,并与住宅同时交付使用。农牧区集镇建设规划应包括义务教育设施,所需资金由乡镇人民政府负责筹集。
各级人民政府应按照分级管理的原则,及时修缮校舍,消除危房,防止发生事故。
农牧区小学校舍基建投资,以乡、村自筹为主,所在县(市)人民政府对经济困难的地方,予以补助。

第六章 监 督
第四十条 各级人大常委会应加强对义务教育工作的监督。各级人民政府应加强对义务教育工作的检查、督促,并把实施义务教育工作的情况,作为对有关工作人员政绩考核的重要内容。
第四十一条 各级教育、财政和审计部门,对义务教育经费的拨款、使用情况,应加强监督、检查和审计。
禁止任何单位和个人侵占、克扣、挪用和浪费义务教育经费。
第四十二条 县以上教育行政部门逐步建立基础教育督导机构,负责本行政区域内义务教育实施情况的视察、督促和指导,并协同当地人民政府处理实施义务教育的有关问题。

第七章 奖 罚
第四十三条 县以上各级人民政府设立教育奖励基金,对有下列事迹之一的单位和个人,给予表彰和奖励:
(一)认真执行国家义务教育法和本办法,实施义务教育成绩显著的;
(二)捐资助学或集资办学表现突出的;
(三)长期从事教育事业,忠于职责,在教育、教学工作上取得优异成绩的;
(四)坚持在条件艰苦的农牧区和边远地区从事教育工作,表现突出的;
(五)对加强和改进少数民族教育和农牧区办学、教学工作提出合理化建议,收到显著效果的;
(六)在少数民族文字教科书及教学参考资料的编译、出版和发行工作中做出显著成绩的。
第四十四条 违反本办法,有下列行为之一的,分别给予行政处分或处罚:
(一)违反本办法第十二条规定,招用适龄儿童、少年做工、经商或从事其他工作的,由当地人民政府给予批评教育,责令停止招用,并可处以罚款;情节严重的,由当地工商行政管理部门责令停止营业或者吊销营业执照。
(二)违反本办法第九条规定,利用宗教进行妨碍义务教育实施活动的,由当地人民政府给予批评教育或罚款。
(三)违反本办法第二十五条、第二十八条规定,干扰学校教学秩序,侮辱、殴打教师或体罚学生,违反治安管理的,由当地公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;侵占、破坏学校场地、房舍、设备及其他财产的,依法承担民事责任;上列行为情节严重,构成
犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
(四)违反本办法第三十条规定,向学校乱摊派人力、物力、财力,或学校向学生及其家长所在单位滥收费用的,分别由当地人民政府和教育行政部门进行批评教育,予以纠正;情节严重的,对直接责任人给予行政处分。
(五)违反本办法第三十一条规定,拒收适龄儿童、少年入学,或随意开除学生和强迫学生退学的,由当地教育行政部门进行批评教育,予以纠正;情节严重的,对直接责任人给予行政处分。
(六)违反本办法第三十九条规定,不及时修缮校舍,消除危房,致使校舍倒塌造成师生伤亡的,由当地人民政府或上级人民政府对有关责任人员给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
(七)违反本办法第四十一条规定,侵占、克扣、挪用和浪费义务教育经费的,由当地人民政府对有关责任人员给予行政处分,并追还被侵占、克扣和挪用的经费;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十五条 当事人不服行政处罚决定的,可以在接到决定之日起十五日内,向作出决定机关的上一级机关提出申诉,对上一级作出的裁决仍不服的,可以在接到裁决通知书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。逾期不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民
法院强制执行。

第八章 附 则
第四十六条 本办法自公布之日起施行。



1988年5月28日
医疗机构应当加强对注意义务的认识

北京市华卫律师事务所 邓利强 刘凯

一、 对注意义务的介绍
根据我国当前有关侵权行为构成要件的通说,某项行为是否构成侵权,应当同时符合四个构成要件,第一,行为人主观上具有过错;第二,行为具有违法性;第三,有损害后果的存在;第四,违法行为与损害后果之间存在因果关系。因此,在诉讼过程中,只要能够否定上述任何一个构成要件的存在,则行为人的行为就不构成侵权。就医疗机构来看,医院是否履行了其应负的注意义务,直接关系到在医疗损害赔偿纠纷中,医院是否具有过错以及医院的诊疗行为是否具有违法性。因此,加强对注意义务的认识,对医疗机构来讲,是十分必要的。
在侵权行为法领域内,过错包括故意与过失两种情况。所谓故意,是指行为人预见到了自己行为的后果,但是仍然希望或放任结果的发生。但是在医疗损害赔偿纠纷之中,医院在主观上不存在故意;所谓过失,是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见,或虽然预见到却轻信某种结果可以避免。在侵权行为法理论中,过失又包括了疏忽与懈怠两种情况——行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见,为疏忽;行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信能够避免,为懈怠。疏忽与懈怠都是过失,都是行为人对其所应负担的注意义务的违反。
通过上述介绍,我们可以得出这样一个结论——过失就是一种“不注意”的心里状态,就是行为人对其应当负担的注意义务的违反。根据当前侵权行为法的理论,“注意”分为三个不同层次:
1、 普通人的注意。所谓普通人的注意,是指在通常的情况下,
仅用轻微的注意,即可预见到的情形。举例来讲,某人住在五楼,其楼下是一集贸市场,但是某人某日在打扫房间时,随手将一空酒瓶从阳台上抛出。某人的此种行为,就是违反了普通人的注意义务;
2、 应与处理自己事务为同一注意。与处理自己事务为同一注意,应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。判断此种注意义务,应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。举例来讲,甲委托乙在其不在办公室时,代其接收并保管一张面额为100000元人民币的支票,乙承诺,并在下班前收到了支票。但乙在下班后,随手将这张支票放在了办公桌上,第二天上班时,这张支票遗失。在所举的例子中,乙违反的就是应与处理自己事务为同一注意的注意义务。通俗的讲,就是任何一个普通人,在保管自己的面额为100000元的支票时,都不会随手放在办公桌上。更何况,甲乙之间已形成了保管合同。
3、 善良管理人的注意。所谓善良管理人的注意义务,是指依该特定行业的专业,所能尽到防止他人损害的最大努力。这种注意义务要求以社会的一般观念认为具有相当知识经验的人,对于一定事件所用的注意义务为标准来判断行为人是否有过失。行为人有无尽此注意的知识和经验,以及他向来对于事务所用的注意程度,均不过问,仅依其职业性质给予考虑。一般来讲,某一民事主体所负善良管理人的注意义务与其所从事的职业、所承担的职责联系比较紧密,比如,医师、律师、会计师、高速公路管理部门等,在其从事其所从事的职业或在其承担的职责范围内,其所负的注意义务,都应当是善良管理人的注意义务。
二、 医疗机构在日常的运营过程中所应负担的注意义务
前述所简要介绍的是主要是注意义务的层次,通过介绍,我们可以看出,在三种注意义务的层次中,以善良管理人的注意义务的注意程度为最高,以普通人的注意程度为最低。但问题在于,注意义务是存在于民法领域内的一个理论性名词,如何将其与现实生活中民事主体的行为联系起来,应是本文的主旨所在。
如前所述,注意义务与民事主体在行某种行为时的主观方面联系的非常紧密,当民事主体没有承担其应负的注意义务时,我们就可以认定其主观上存在过失。通常,我们判断某一民事主体在行某种行为时其主观是否存在过失的标准,是客观标准。
从注意义务的渊源来看,民事主体在日常行为的过程中,其应当承担的注意义务的来源主要来源于法律、法规、规章以及地方性法规或地方政府规章的规定。比如,我国《民法通则》第一百二十五条规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任”。结合前文对注意义务的介绍,我们解读这一法条时,可以得出这样一个结论——在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等情况时,设置明显标志和采取安全措施是施工人应当承担的注意义务,当其没有设置明显标志和采取安全措施时,就是存在过失。
就医疗机构在日常的运营过程中所应负担的注意义务来看,同样应当遵守法律、法规、规章以及地方性法规或地方规章的规定,尤其是我国当前所颁布的医疗卫生监督管理法规中的相关规定,医疗机构更是应当予以足够的重视。比如《医疗事故处理条例》中关于医方对于患者死亡时,应当向家属告知尸检的规定;《医疗废物管理条例》中关于医疗卫生机构处理医疗废物的相关规定;《医疗广告管理办法》中关于医疗广告的禁止性规定等。由于医疗卫生监督管理法规中的相关规定,与医疗卫生机构的联系相较其他法律、法规、规章或者地方性法规或地方性规章而言更加紧密,因此,医疗机构在日常运营过程的注意义务,更多的是来源于前述法规或规章的规定。当然,当医疗卫生机构在日常的民事领域内所实施其他与其业务无关的行为时,其注意义务的来源还包括除医疗卫生监督管理法规以外的其他规范性文件。比如,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。”根据司法解释此条的规定,医疗卫生机构,除根据相应的与其业务有关的规范性文件履行应尽的注意义务以外,还应当负担本条所规定“安全保障义务”。
出了前文所谈到的法定的注意义务外,我们还应看到,随着社会的不断发展,科学技术水平的不断进步,民事主体除负担法律、法规、规章以及地方性法规或地方规章所规定的法定的注意以外,某些行业还出台了很多的行业性的技术规范或是操作规程等。比如,在食品加工行业,我国相关规范性文件就对诸如某些添加剂的比例问题、某种原材料的禁用问题等进行了明确的规定。而就医疗行业来看,医疗卫生机构也存在前述所说的技术性规则。此种技术性规则,就是各种诊疗常规或者护理规范,这些与诊疗行为有关的技术性规则,向医疗执业人员提出了明确的注意义务,当其所实施的诊疗行为违反这些技术性规则时,不管是从理论还是从司法实践来看,均会被认定存在过失或被认为行为具有违法性。
但应当注意的是,在民事领域内,民事主体所应负担的注意义务并不仅限于法定的义务,还应包括道德义务。当然医疗卫生机构也不例外。这种道德义务,是与民事主体所承担的职责或其执业性质紧密相联地。应予注意的是,道德上的注意义务十分抽象,其外延是相当宽广的,因此,判断某一行为主体是否违反了道德义务,还应具体问题具体分析,之所以在此提出,目的在于提醒广大医务人员以及医疗机构,其所承担的注意义务的来源除法律规定和行业性的技术性规则之外,还包括社会的一般道德标准。
三、 医疗机构应当加强医务人员对注意义务的认识
当前医患之间的矛盾非常尖锐,客观表现就是医疗纠纷的增多。如何化解医患之间的矛盾,因这是宏观上的问题,笔者在此不作过多的讨论。但在微观层面上来看,医疗机构加强对其医务人员关于注意义务的认识,无疑是一种行之有效的方法。
笔者认为,医疗机构加强其医务人员对注意义务的认识,应从两个大的方面着手。第一,加强对医务人员的法律教育,使医务人员的法律意识不断提高,使法律、法规、规章或地方性法规及地方政府规章中,有关医务人员应当负担的注意义务深入其心,在诊疗过程中切实地按照相关规定的要求履行其应尽的义务;第二,加强对医务人员业务水平的培训,使其在诊疗过程中的行为均符合诊疗常规或者护理常规的规定,切实维护患者的利益。